Статьи

Сергей Королев: о банковской гарантии в системе обеспечительных мер

Подробности

Автор: Журнал "Арбитражная практика", № 3, март 2010 г. // Сергей Королев

"Как истец, так и ответчик могут представить в суде банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения. Истцу это позволяет добиться обеспечения иска, а ответчику - предотвратить или компенсировать свои убытки, причиненные обеспечительными мерами".

Институт встречного обеспечения (глава 8 АПК РФ) преследует цель защиты интересов ответчика и в наибольшей степени сохраняет баланс материальных интересов спора при применении обеспечительных мер.

Наиболее распространенной формой встречного обеспечения является банковская гарантия, предоставляемая коммерческими банками. Отдельные проблемы применения банковской гарантии в рамках спора затронуты в научной литературе. Так, Анциферов О.Д. указывает, что подобные «гарантии» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца, но попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал [1].

Более широкому применению банковской гарантии, как формы встречного обеспечения, препятствует отсутствие нормативного регулирования. Некоторые проблемы, возникающие в рассматриваемых правоотношениях, были разрешены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее по тексту - постановление Пленума ВАС № 55 от 12.10.2006).

Субъекты встречного обеспечения.

Арбитражный суд может потребовать от лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков, причиненных принятием обеспечительных мер ("первичное обеспечение").

Ответчик также вправе использовать рассматриваемый механизм и предоставить встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска ("вторичное обеспечение").

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

При первичном обеспечении в роли бенефициара будет выступать ответчик, а в роли принципала – истец.

При вторичном обеспечении – наоборот, бенефициаром будет истец.

Инициатором предоставления банковской гарантии в качестве встречного обеспечения может быть:

• лицо обратившееся с заявлением об обеспечении иска (ч. 2 ст. 92 АПК РФ);
• арбитражный суд, принявший определение в адрес лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, с требованием предоставить встречное обеспечение (ч. 1 ст. 94, ч. 4 ст. 99 АПК РФ);
• ответчик, предоставивший встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска после того, как арбитражный суд согласился принять обеспечительные меры по заявлению истца (ч. 2 ст. 94 АПК РФ).

Цель использования встречного обеспечения.

Стороны судебного разбирательства используют процессуальные механизмы как для того, чтобы добиться выигрыша в споре, так и для того, чтобы предотвратить какие-либо потери, вызванные самим процессом. Институт встречного обеспечения, в основном, преследует вторую цель.

С позиции истца.

Роль встречного обеспечения для истца целиком объясняется содержанием ч. 4 ст. 93 АПК РФ "В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение".

Но не следует переоценивать значение данной нормы - суды толкуют ее ограничительно.

Арбитражный суд, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, должен оценить связь и соразмерность истребуемой меры с предметом заявленного требования. Кроме того, суд должен установить, каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

По данной причине предоставление заявителем встречного обеспечения в отсутствие оснований применения обеспечительных мер, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, не может являться самостоятельным основанием применения таких мер (Пункты 10 и 11 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55).

Этот вывод подтверждается и практикой арбитражных судов [2].

Суды, как правило, отклоняют доводы сторон о том, что встречное обеспечение является безусловным основанием для принятия обеспечительных мер [3]. Сам по себе факт предоставления встречного обеспечения не влечет обязательность принять их.

Тем не менее, если заявление о применении обеспечительных мер обоснованно по сути, встречное обеспечение поможет истцу значительно увеличить шансы на то, что суд удовлетворит его заявление.

С позиции ответчика.

Для ответчика институт встречного обеспечения имеет двойное значение.

Во-первых, если ответчик полагает, что запрошенные истцом обеспечительные меры станут для него слишком обременительными, он может избежать их, предоставив взамен встречное обеспечение.

Банковская гарантия, предоставленная ответчиком взамен принятых обеспечительных мер, не лишает истца права на приведение в исполнение судебного акта сразу после вступления его в силу. В случае удовлетворения иска у истца есть выбор: получить исполнительный лист и начать принудительное взыскание или же обратиться к гаранту с требованием о выплате суммы задолженности принципала [4].

Бенефициар (истец) может обратиться к гаранту с требованием о возмещении задолженности принципала (ответчика) только после вступления в силу решения арбитражного суда о взыскании задолженности.

Во-вторых, если ответчик не возражает против применения обеспечительных мер или не может предоставить встречное обеспечение, имеет смысл задуматься о компенсации убытков, которые такие меры могут причинить.

В целях такой компенсации суд вправе потребовать от истца предоставить встречное обеспечение - как по своей инициативе (ч. 3 ст. 94 АПК РФ), так и по ходатайству ответчика (ч. 1 ст. 94 АПК РФ). При этом основанием для применения встречного обеспечения является не сам факт предоставления истцу временной защиты его имущественных интересов в виде обеспечительных мер, а наличие реальной угрозы того, что действие этих мер может причинить ущерб другой стороне по делу [5]. Истребование встречного обеспечения будет оправданным, если имеются убедительные основания полагать, что принятие обеспечительных мер по заявлению истца может повлечь убытки ответчика.

Если истец, получивший такое определение, не предоставил встречное обеспечение, обеспечительные меры могут быть отменены по ходатайству ответчика. Арбитражный суд не вправе отменить указанные меры по собственной инициативе в связи с отсутствием встречного обеспечения (п. 11 Постановления № 55). Кроме того, при рассмотрении судом вопроса об отмене обеспечительных мер встречное обеспечение может быть внесено только ответчиком (вторичное обеспечение) и только по его инициативе. На этом этапе при отсутствии специального ходатайства ответчика (ч. 1 ст. 94 АПК РФ) у суда отсутствуют правовые основания для вынесения определения о встречном обеспечении, так как невнесение истцом встречного обеспечения не влечет каких-либо последствий для разрешения вопроса об отмене обеспечительных мер [6].

Ответчик, выступающий в роли бенефициара при вторичном обеспечении, вправе обратиться с требованием к гаранту о возмещении убытков, причиненных в результате неправомерного обеспечения иска, только если будет принят судебный акт о взыскании убытков с принципала (истца).

Основания для отказа в принятии банковской гарантии.

Арбитражный суд вправе признать встречное обеспечение ненадлежащим как по форме, так и по сумме обеспечения, если, по мнению суда, такое встречное обеспечение не может являться достаточной гарантией возмещения убытков. То есть отсутствует обеспечительная функция.

Причинами этого могут быть невозможность быстрой реализации обеспечения, несоразмерный характер, сомнения в добросовестности гаранта и т.п. Оценивая соответствие банковской гарантии требованиям законодательства, суды проверяют, определен ли размер обеспечиваемого обязательства, каков срок действия банковской гарантии. Арбитражный суд также проверяет, является ли банковская гарантия безотзывной (п. 12 Постановления № 55).

Требования к форме.

Практика показывает, что суд может не принять банковскую гарантию из-за отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших ее.

ПОЗИЦИЯ СУДА. ФАС Северо-Кавказского округа узнал, что при таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для принятия встречного обеспечения в форме банковской гарантии. В рассматриваемом споре суд также исследовал вопрос об одобрении сделки (банковской гарантии), в которой имеется заинтересованность, а также полномочиях филиала банка, выдавшего гарантию [7].

Однако данный подход вызывает сомнение, поскольку АПК РФ не предусматривает обязанность лица, обращающегося с встречным обеспечением в форме банковской гарантии, представлять документы, подтверждающие наличия полномочий лиц, выдавших банковскую гарантию. Этот вывод подтвержден Девятым арбитражным апелляционным судом [8].

Тем не менее, стороне, предоставляющей в арбитражный суд банковскую гарантию, желательно дополнительно представлять документы, подтверждающие соответствие банковской гарантии требованиям законодательства, предъявляемые к сделкам.

Можно встретить и иные претензии к форме гарантии.

ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ. ФАС Московского округа признал, что банковская гарантия противоречит нормам ст. 368 ГК РФ, поскольку из нее не следует, что она была представлена непосредственно ответчику для реализации в случае, предусмотренном законом, прав бенефициара по ней [9].

Срок.

Арбитражный суд при оценке банковской гарантии должен исследовать срок действия банковской гарантии. Принципал и гарант могут установить, что действие банковской гарантии начнет течь с момента ее выдачи либо со дня вынесения определения о принятии обеспечительных мер [10].

При этом суд оценивает срок банковской гарантии не только формально, но и с точки зрения ее обеспечительной функции.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Девятый арбитражный апелляционный суд в ноябре 2009 г. рассмотрел дело, в котором фигурировала банковская гарантия со сроком действия до 12.03.2010.

Суд отметил длительность рассмотрения спора («не рассмотренного по существу судом первой инстанции с марта 2009 г. до настоящего времени»), а также установленные процессуальным законом сроки рассмотрения и вступления в законную силу судебных актов по делу и возможному иску о возмещении убытков.

С учетом этого суд указал, что нет бесспорных оснований полагать, что ответчик, в случае наличия предусмотренных законом оснований, будет иметь реальную возможность воспользоваться указным встречным обеспечением. Поэтому представленная истцом банковская гарантия не в полном объеме отвечает целям, которые предусмотрены положениями ст. 94 АПК РФ.

В результате суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы в применении обеспечительных мер [11].

Срок действия банковской гарантии может соответствовать установленным АПК РФ срокам рассмотрения дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций [12].

С учетом загруженности арбитражных судов следует рекомендовать сторонам арбитражного процесса устанавливать срок действия банковской гарантии не менее чем 18 месяцев. Кроме этого, в случае, когда спор затягивается, и срок действия банковской гарантии истекает, следует позаботиться о продлении срока банковской гарантии или заключении новой на тех же условиях.

Сумма.

Закон ограничивает максимальный и минимальный размер встречного обеспечения. Он должен быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. При этом размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований (ч. 1 ст. 94 АПК РФ).

При принятии встречного обеспечения арбитражный суд вправе оценить, насколько размер банковской гарантии соразмерен истребуемой обеспечительной мере и имущественным требованиям, в обеспечение которых эти размеры применяются. Суд оценивает соразмерность с учетом соотносимости права и интереса, о защите которых просит заявитель, стоимости имущества, на которое истребуется арест, либо имущественных последствий запрещения лицу совершения определенных действий.

ПРАКТИКА. Истец подал заявление о принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на земельный участок ответчика и предоставил банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения.

Десятый арбитражный апелляционный суд указал, что банковская гарантия не может быть признана достаточным встречным обеспечением, поскольку выдана на сумму, составляющую половину заявленных истцом требований. При этом данная сумма меньше кадастровой стоимости земельного участка, в отношении которого истец просит применить обеспечительные меры. [13].

В другом случае суд признал надлежащей гарантийную сумму, которая была сформулирована следующим образом. Из суммы убытков, которые должны быть выплачены бенефициару (ответчику) в соответствии с решением суда, вычитается сумма, уже выплаченная принципалом (истцом) по состоянию на момент принятия гарантом решения об удовлетворении (либо об отказе в удовлетворении) требования бенефициара [14].

Иски неимущественного характера.

Как отмечено выше, размер встречного обеспечения может быть установлен только в пределах имущественных требований истца и суммы процентов от этих требований. Иной порядок определения размера встречного обеспечения законом не установлен. В связи с этим возникает вопрос о размере встречного обеспечения по искам неимущественного характера.

Частично разрешает данный вопрос п. 13 Постановления № 55: суд должен определить размер встречного обеспечения исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами. Размер возможных убытков, их сумму, а также допустимость и соразмерность встречного обеспечения суд должен определять в индивидуальном порядке.

Выводы.

Проведенный анализ свидетельствует, что на практике возникают проблемы, связанные с недостаточным регулированием вопросов представления банковской гарантии в качестве встреченного обеспечения.

Сторонам, предоставляющим в арбитражный суд банковскую гарантию, необходимо дополнительно представить документы, подтверждающие соответствие банковской гарантии требованиям законодательства, предъявляемым к сделкам. Рекомендуется срок банковской гарантии установить продолжительностью не менее 18 месяцев с момента принятия арбитражным судом искового заявления к производству.

Следует учитывать, что при наличии самостоятельных оснований для принятия обеспечительных мер, определение о их принятии должно быть вынесено независимо от действительности банковской гарантии, представленной истцом вместе с ходатайством о принятии обеспечительных мер.

Остаются нерешенными вопросы о том обязано ли лицо, представляющее банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения представлять документы о полномочиях лиц, подписавших ее, согласовании органами управления гаранта и другие документы сведения, свидетельствующие о ее соответствии законодательству. Представляется, что ответы на эти вопросы могут быть даны ВАС РФ в рамках формирования единообразной судебной практики.

Необходимо также установить минимальный срок действия банковской гарантии после вступления в законную силу судебного акта, принятого в пользу ответчику с учетом срока на предъявление и рассмотрение иска о взыскании убытков с истца, причиненных неправомерным обеспечением иска.

В заключение отметим, что с исками о взыскании убытков, причиненных обеспечительными мерами, ответчики обращаются очень редко. В научной литературе некоторые авторы связывают данную закономерность с чрезмерно усложненной процедурой взыскания убытков [15].

[1] Анциферов О. Д. Встречное обеспечение // Бизнес-адвокат. 2002. № 16.
[2] См., напр., постановление ФАС Московского округа от 03.02.2010 № КГ-А40/15231-09
[3] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу № А40-119846/09-25-487.
[4] Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 № КГ-А40/2663-08
[5] Постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2009 N Ф10-4837/08(2)
[6] Пендюрин Н.П. Встречное обеспечение: случаи и порядок применения в арбитражном процессе.// Юридический мир. 2009. № 5.
[7] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.05.2009 по делу № А32-1053/2009-33/20.
[8] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу № А40-4490/09-114-249
[9] Постановление ФАС Московского округа от 02.08.2005 по делу № КГ-А40/6760-05
[10] Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 по делу № КГ-А40/2663-08
[11] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда постановлении от 05.11.2009 по делу № А40-31930/09-53-229.
[12] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу № А40-79304/09-112-501.
[13] Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу N А41-35421/09.
[14] Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 по делу № КГ-А40/2663-08
[15] Ильюшина Ю.В. Убытки и компенсации в связи с обеспечением иска.// Арбитражная практика. 2009. №12. С.48.

Сергей Королев, юрисконсульт, "Частное право"