Статьи

Освобождение от ответственности за участие в соглашениях и осуществление согласованных действий

Подробности

Автор: Журнал "Корпоративные споры", № 5 сентябрь-октябрь, 2009 // Кирилл Чоракаев, заместитель начальника отдела

Освобождение от ответственности за участие в соглашениях и осуществление согласованных действий

Кирилл ЧОРАКАЕВ, заместитель начальника отдела юридической фирмы «Частное право» (г. Москва)

Киясудин АДИГЮЗЕЛОВ, заместитель руководителя – начальник отдела Управления ФАС России по Республике Дагестан, к.ю.н. (г. Махачкала)

Нарушения антимонопольного законодательства, связанные с координацией хозяйственной деятельности, проявлениями ценового и экономического параллелизма [1], относятся к числу наиболее опасных. Хозяйствующий субъект, заключивший антиконкурентное соглашение, по сути, признает ограничение свободы своей предпринимательской деятельности, что противоречит не только закону, но и принципам современной рыночной экономики. Однако выявить и впоследствии доказать факт подобного нарушения сложно. Вот почему законодатель предусмотрел возможность применения в отношении деятельно раскаявшихся программу освобождения от ответственности.

За время применения Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) судебная практика выработала более-менее определенные подходы к квалификации антиконкурентных соглашений и осуществления согласованных действий, которые, однако, не всегда являются универсальными и бесспорными.

В то же время законодательство позволяет хозяйствующим субъектам избежать неблагоприятных последствий заключения антиконкурентных соглашений. Речь идет о так называемой программе смягчения ответственности, которая предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях для лиц, официально прекращающих свое участие в соглашениях.

Предпосылки для освобождения от ответственности

В течение долгого времени правонарушения, связанные с согласованием и координацией экономической деятельности по большей части лишь констатировались антимонопольным органом. Реальных инструментов воздействия на участников рынка, согласовавших свою хозяйственную деятельность, за исключением выдачи соответствующих предписаний, у него не было.

Однако в связи с особой общественной опасностью нарушений, следствием которых является согласование предпринимательской деятельности, законодатель ввел в КоАП РФ довольно эффективные механизмы административного воздействия на лиц, совершающих подобные правонарушения. В 2007 г. КоАП РФ был дополнен ст. 14.32, установившей ответственность за совершение согласованных действий и заключение соглашений, направленных на ограничение конкуренции.

Что же ждет участника антиконкурентного соглашения? Санкции, предусмотренные в ст. 14.32 КоАП РФ, довольно суровы. Должностным лицам компаний грозит административный штраф в размере от 20 до 50 тыс. руб. либо дисквалификация на срок до трех лет. К юридическим лицам применяется так называемый оборотный штраф, который исчисляется в размере от одного до пятнадцати процентов от выручки компании. При этом согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ сумма налагаемого по данному принципу административного штрафа исчисляется из данных о выручке компании за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Даже если не принимать в расчет ответственность должностных лиц (хотя дисквалификация может серьезно сказаться на управлении компанией), то назначение оборотного штрафа порой ставит под сомнение саму возможность дальнейшего существования хозяйствующего субъекта.

Как избежать подобных негативных последствий? Ведь нередко вследствие незнания антимонопольного законодательства, а порой и под прямым воздействием контрагента, хозяйствующие субъекты заключают вертикальные соглашения, условия которых определяются доминирующей на товарном или финансовом рынке компанией. Например, желая получить эксклюзивное право на реализацию, дистрибьютор вынужден подчиняться кабальным условиям договора с производителем, в том числе связанным с согласованием ценовой политики. При этом должностные лица дистрибьютора могут и не осознавать, что заключили соглашение, запрещенное антимонопольным законодательством.

Так, Управлением ФАС России по Республике Дагестан по факту административного правонарушения было возбуждено дело в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке производства и поставки коньячной продукции. В договоре со своим дистрибьютором производитель устанавливал обязанность последнего продавать продукцию по цене не ниже оптовой цены производителя (решение комиссии Управления ФАС России по Республике Дагестан от 28.10.2009 по делу № 88).

Приведенный пример свидетельствует, что соглашения, нарушающие Закон о конкуренции, могут заключаться и добросовестными контрагентами. При этом ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает легальный способ избежать ответственности и неблагоприятных последствий имевшего место нарушения.

Условия реализации программы смягчения ответственности

На первый взгляд, формулировка программы смягчения ответственности в ранее действовавшей редакции КоАП РФ была довольно пространна и недостаточно конкретизирована. Системный анализ примечания к ст. 14.32 КоАП РФ позволял установить как минимум три условия, который должен выполнить участник согласованных действий или антиконкуретного соглашения:

• добровольно заявить в антимонопольный орган о заключении антиконкурентного соглашения или осуществлении согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством; отказаться от участия или дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или осуществлении согласованных действий;
• предоставить имеющиеся у него сведения (информацию) в целях установления факта такого соглашения или таких согласованных действий.

Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных условий формально не позволяло антимонопольным органам освобождать заявителя от административной ответственности. Однако, учитывая то обстоятельство, что антиконкурентные соглашения и сговоры относятся к числу наиболее трудно выявляемых и естественно-латентных правонарушений, формулировку условий следовало уточнить и скорректировать с учетом складывающейся практики.

Изменения, внесенные в примечание к ст. 14.32 КоАП РФ Федеральным законом от 17.07.09 № 160-ФЗ, конкретизировали условия освобождения от ответственности, дополнив их новым положением:

• на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении.

Кроме того, законодатель уточнил, что предоставленные заявителем сведения и документы должны быть достаточными для установления события административного правонарушения.

Однако самым значимым изменением стало введение «права первой ночи». Согласно прим. 1 к ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Закона № 160-ФЗ освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные указанной нормой. Кроме того, не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашение или осуществлявших недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованные действия (прим. 2 к ст. 14.32. КоАП РФ).

Очевидно, что законодатель стремится поощрить тех, кто первым осознает противоправность своих действий и заявил об этом в антимонопольный орган. При этом прочие участники такого соглашения (согласованных действий) будут привлечены к административной ответственности.

До внесения изменения в КоАП РФ существовала вероятность, что если заявление об освобождении от административной ответственности подано совместно несколькими лицами, то антимонопольному органу просто некого было наказывать.

Так же была возможна ситуация, когда соответствующие заявления могут сделать совместно компании, имеющие наибольшую выручку, в то время как на откуп регулятору будут отданы мелкие компании, привлечение к ответственности которых не будет способствовать достижению целей административного наказания.

Например, еще за несколько дней до вступления в силу Закона № 160-ФЗ два российских банка подали ходатайства в ФАС России об освобождении от ответственности по прим. 1 к ст. 14.32 КоАП РФ в связи со следующим. Они исключили из подписанного соглашения антиконкурентные условия, связанные с предоставлением кредита на покупку автомобиля. Решением ФАС России от 13.08.2009 производство по делу № 1 11/120-09 было прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона о конкуренции. В результате того, что обе стороны соглашения отказались от участия в нем и воспользовались программой освобождения от ответственности, по данному факту, скорее всего, ни одно лицо не будет привлечено и к административной ответственности.

Аналогичные ходатайства до вступления в силу Закона № 160-ФЗ были поданы участниками запрещенных соглашений и при рассмотрении ФАС России дела № 1 11/24-09, возбужденного по признакам нарушения банком и 241 торговой организацией ст. 11 Закона о конкуренции. Решением ФАС России от 18.06.2009 производство по данному делу также было прекращено.

В отличие от КоАП РФ, законодательство некоторых других стран, в частности США, Канады, Бразилии, предусматривает возможность для компании, которая не успела первой заявить о наличии сговора, возможность сотрудничать с антимонопольными органами и в результате этого добиться снижения размера штрафа или смягчения иного наказания.

Еще одна значимая новелла Закона № 160-ФЗ — условие о том, что антимонопольному органу не должно быть известно о совершенном административном правонарушении (о наличии сговора).

Анализ практики применения прим. 1 к ст. 14.32 КоАП РФ в прежней редакции свидетельствовал, что хозяйствующие субъекты обычно заявляют о наличии соглашения (т. е., признают свою вину) и ходатайствуют об освобождении от ответственности уже после того, как антимонопольный орган выявил факт нарушения и возбудил дело (например, ходатайства АКБ «Абсолют Банк» (ЗАО) по делу № 1 11/71-08, ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» по делу № 1 11/72-08 и др.), что не в полной мере соответствовала целям введения программы освобождения от ответственности.

Конфиденциальность

Немаловажным моментом при освобождении от административной ответственности является соблюдение антимонопольным органом принципа конфиденциальности. Наличие конфиденциальности — важный аргумент при принятии хозяйствующим субъектом решения о выходе из антиконкурентного соглашения. В этом случае остальные участники соглашения на этапе рассмотрения дела не должны знать, какое именно лицо заявило о наличии соглашения в антимонопольный орган и воспользовалось программой освобождения от ответственности.

Конфиденциальность, наличие которой заранее гарантировано компании, обратившейся в антимонопольный орган, позволяет ей не опасаться негативных последствий, давления со стороны других участников сговора, по крайней мере, на этапе административного расследования.

Соблюдение антимонопольным органом конфиденциальности предполагает, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, доступные для лиц, участвующих в деле, не должны содержать информацию о том, какое именно лицо отказалось от сговора и сообщило о его наличии в антимонопольный орган.

Для соглашений, участниками которого являются только 2 субъекта, конфиденциальность может состоять в том, что на начальном этапе расследования, в частности, при сборе информации, антимонопольный орган не должен раскрывать сведения о том, что наличие соглашения стало известно ему благодаря одному из контрагентов. В то же время очевидно, что при дальнейшем рассмотрении дела в антимонопольном органе информация о том, что один из двух конрагентов воспользовался программой освобождения от ответственности, станет известна второму лицу.

В настоящее время механизм конфиденциальности для данной программы прямо не закреплен в нормативных правовых актах. Более того, информация о выходе из сговора зачастую публикуется в средствах массовой информации.

Например, сообщение о том, что Сбербанк России добровольно заявил в ФАС России о заключении со страховыми компаниями соглашений, ограничивающих конкуренцию на рынке финансовых услуг и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, было опубликовано на официальном сайте ведомства [2].

Учитывая, что механизм освобождения от ответственности только формируется в российском административном праве, законодателю и парвоприменителю ещё предстоит сформировать основные способы реализации принципа конфиденциальности, стимулирующие компании к раскрытию сговора, а также проработать вопросы, связанные с соотношением принципа конфиденциальности с принципами раскрытия доказательств, непосредственности их исследования и обязанности доказывания, возложенной на антимонопольный орган, которые являются неотъемлемыми для процедуры судебного оспаривания актов антимонопольного органа.

Процедура освобождения от ответственности

Наличие условий, сформулированных в примечаниях к статье 14.32 КоАП РФ, исключает привлечение лица к административной ответственности. Практика центрального аппарата антимонопольной службы при реализации действий по рассмотрению заявлений об участии в антиконкурентных соглашениях, исходит из существующей двойственности процедур, предусмотренных как в Законе о конкуренции, так и в КоАПе. Рассмотрим порядок действий антимонопольного органа и заявителя применительно к каждому из этих нормативных актов.

1. Закон о конкуренции. При получении от хозяйствующего субъекта информации о его участии в соглашениях, запрещенных антимонопольных законодательством, или в согласованных действиях, антимонопольный орган возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства (не путать с делом об административном правонарушении) в связи с обнаружением признаков нарушения ст. 11 Закона о конкуренции.

Затем производство по делу прекращается на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона о конкуренции (добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение). При этом решение антимонопольного органа также констатирует сам факт совершения лицом нарушения антимонопольного законодательства [3].

Между тем, рассматривая п. 1 ч. 1 ст. 48 во взаимосвязи со ст. 11, устанавливающей запрет на заключение антиконкурентых соглашений, можно сделать следующий вывод. Само по себе поступление от хозяйствующего субъекта сообщения о его участии в соглашении формально-юридически вовсе не означает автоматического прекращения процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренной главой 9 Закона о конкуренции. Для этого необходимо не просто заявить в антимонопольный орган о заключенном соглашении, но и добровольно устранить само нарушение (выйти из соглашения), а также устранить его последствия, что в практическом плане может быть весьма проблематичным.

Конечно, заявление об участии в соглашении может добровольно поступить и после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (допустим в том случае, когда дело было возбуждено антимонопольным органом самостоятельно в ходе осуществляемого контроля). Однако о добровольности заявителя в этом случае (при отсутствии возбужденного дела об административном правонарушении) будет свидетельствовать своевременность подачи в антимонопольный орган заявления, когда оно поступило до получения заявителем Определения и Приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

2. КоАП РФ. Что же касается дел об административных правонарушениях, то при поступлении в антимонопольный орган добровольного заявления о заключенном антиконкурентном соглашении и прекращении участия в нем, производство по делу об административном правонарушении может вообще не возбуждаться. Какого-либо устранения последствий заключения антиконкурентного соглашения от лица, заявившего в антимонопольный орган, не требуется. Достаточно, чтобы были выполнены все условия прим. 1 к ст. 14.32 КоАП РФ.

Если по факту нарушения ст. 14.32 КоАП РФ будет возбуждено дело, то производство по нему в дальнейшем подлежит прекращению в отношении лица, заявившего о наличии сговора, на основании примечания к статье 14.32. КоАП РФ (например, постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении № 1 14.32/357-08, № 1 14.32/395-08, № 1 14.32/383-08 от 18.09.08).

3. В практическом плане можно рассмотреть и ситуацию, при которой процедуры, предусмотренные как Законом о конкуренции, так и КоАПом были начаты антимонопольным органом одновременно и протекают одновременно. При этом лицу, намеревающемуся заявить о заключенном соглашении в антимонопольный орган, можно порекомендовать в заявлении указать на добровольность своих действий и желание воспользоваться программой смягчения ответственности, указанной в примечании к ст. 14.32 КоАП РФ. Предлагая это, мы исходим из того, что администравтиная ответственность, предусмотренная в ст. 14.32 КоАП РФ в отличие от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, которая по своей сути является поведенческой ответственностью, реализуемой через обязательные для исполнения предписания, имеет значительно более серьезное карательное содержание.

***

В заключении отметим, что некоторая расплывчатость формулировок ст. 11 Закона о конкуренции, вкупе с серьезными санкциями, которые предусмотрены в ст. 14.32 КоАП РФ, повышают опасность привлечения к административной ответственности участников хозяйственного оборота. Мы уже отмечали, что к числу антиконкурентных соглашений можно отнести и стандартные договоры, которые используются в повседневной хозяйственной деятельности (поставка, подряд и т.д.). Реальная возможность избежать негативных последствий, предусмотренных в действующем законодательстве: подвергнуть ревизии все заключенные соглашения, выбрать из них те соглашения, которые носят характер антиконкурентных и заявить об их существовании в антимонопольный орган.

[1] Ценовой параллелизм — стремление производителей на олигопольном рынке назначать одинаковые цены на товары с целью избежания ценовой конкуренции. Олигополия — ситуация на рынке (структура рынка), когда действует небольшое количество продавцов продукции (компаний). Особенность ее в том, что здесь каждая из конкурирующих компаний способна влиять на цену продукции, предлагаемой остальными, а, следовательно, и на их уровень затрат.
[2] http://www.fas.gov.ru/news/n_23862.shtml
[3] В настоящее время такое содержание решения прямо предусмотрено ч. 2 ст. 48 Закона о конкуренции в редакции Федерального закона от 17.07.09 № 164-ФЗ).