Статьи

Анализируем неясности нового антимонопольного закона. Кому они пойдут на пользу?

Подробности

Автор: журнал ЮРИСТ КОМПАНИИ № 1, июль 2007 // Кирилл Чоракаев, ведущий юрист юридической фирмы «Частное право», Павел Посашков, адвокат, партнёр Адвокатского Бюро «Казаков и партнёры»

В ЭТОЙ СТАТЬЕ

Правы ли чиновники, записывающие в группу лиц максимально широкое число компаний
Как вынудить антимонопольную службу одобрить сделку, ограничивающую конкуренцию
Как совершить монопольную сделку и остаться в стороне от претензий антимонопольного ведомства

Меньше года прошло с момента, когда вступил в силу новый закон о защите конкуренции*. Однако уже за этот период в нем выявилось немало противоречий и неясностей, способных существенно затронуть интересы компаний. Большинство из этих противоречий еще не получили судебной оценки. Но уже сейчас, важно знать «слабые места» антимонопольного закона. Это поможет обеспечить максимальную юридическую безопасность планируемой сделки. Либо, напротив, использовать неясности законодательства с максимально возможной отдачей, для достижения наилучшего коммерческого эффекта.

*Федеральный закон от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Группа лиц: это много или мало?

Одним из центральных понятий антимонопольного закона является понятие группы лиц. Адекватно уяснить его крайне важно, для того чтобы правильно применить такие чувствительные положения закона как разрешительный механизм совершения ряда сделок, могущих привести к ограничению конкуренции. Так, для вывода о необходимости получить предварительное согласие антимонопольного органа на сделку подлежащую контролю (перечень дан в статьях 27-28 Закона), требуется знать размер активов всех лиц, входящих в группу лиц.

Ошибка собственника в определении состава группы лиц может повлечь как минимум административный штраф за непредставление ходатайств или уведомлений, а то и признание сделки, совершенной без предварительного согласия антимонопольного органа, недействительной по иску антимонопольного органа (часть 2 статьи 34 Закона о конкуренции).

Но именно в этом понятии законодатели допустили двусмысленность, которая позволяет чиновникам антимонопольного ведомства включить в группу намного больше компаний, чем следует из общей логики закона и его буквального смысла.

Дело тут вот в чем. Перечень оснований, по которым два лица признаются группой дан в статье 9 Закона о конкуренции. Например, если одно лицо обладает больше чем 50 процентами голосующих акций (долей) другого (п. 1 ст. 9 Закона о конкуренции). Остальные основания перечислены в пунктах 1-3 упомянутой статьи.

Проблема в том, как понимать пункт 14 этой же статьи, который определяет когда нужно включать в группу третьих лиц.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

1. Группой лиц признаются:

14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию. пункт 1 статьи 9 Закона «О конкуренции»

Проблема в том, как понять процитированную норму после слов «а также».

Для того чтобы лучше понять ситуацию рассмотрим схему 1. Пусть компания 1 – будет основной компанией. Компании 2 и 3 составляют с ней группу по каким-либо из оснований, перечисленных в пунктах 1-3 статьи 9 закона «О конкуренции». Вопрос в том, при каких условиях включать в группу компанию 4? Есть два варианта.

Варинат 1 (выделен на схеме ___ цветом): про компанию 4 можно сказать, что она составляет группу и с компанией 2 и с компанией 3.

Вариант 2 (выделен на схеме ___ цветом): Про компанию 4 можно сказать, что она составляет группу или с компанией 2 или с компанией 3.

Чиновники Федеральной антимонопольной службы утверждают, что верен второй вариант. То есть, что слово «каждый» в процитированном пункте нужно понимать как «любой из». При таком понимании получится, что группа лиц может разрастись по цепочке достаточно широко (компания 5 и т.д.)

До настоящего времени ФАС России не давало официально разъяснений такого содержания. Тем не менее, из общения с чиновниками ведомства понятно, что они придерживаются именно такой точки зрения. На семинарах они заявляют, что первый вариант мешает им контролировать экономическую концентрацию. По нашим данным, что эта позиция уже согласована с ВАС РФ, который доведет ее до нижестоящих судов в одной из установленных форм.

Мы считаем, что такое толкование неверно. Правильным является первый вариант и слово каждый в упомянутой норме нужно понимать как «и тот и другой».

По тексту Закона о конкуренции слово «каждый» используется именно в таком смысле. Наглядно это можно увидеть на примере пункта 2 части 1 статьи 9 Закона «О конкуренции». В нем записано, что группа образуется если одно и то же лицо владеет более чем 50 процентами голосующих акций каждого из двух других лиц. Как видите, слово каждый означает и тот и другой.

Какую сторону примут судьи пока сказать сложно. Тем не менее, позицию ФАС необходимо учесть, анализируя риски предстоящих сделок.

Можно ли теперь получить одобрение монопольной сделки?

Неоднозначным в новом законе является и положение, касающееся случаев, когда антимонопольный орган в праве отказаться одобрять сделку, подлежащую контролю. Один из таких случаев в части 2 статьи 33 Закона «О конкуренции». В нем в частности записано, что оказать нужно, если сделка ограничит конкуренцию И если антимонопольный орган обнаружит, что представленные сведения недостоверны (п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона «О конкуренции»).

Мы считаем, что соединительный союз «и» означает одновременное соблюдение двух условий:

• сделка приведёт к ограничению конкуренции;
• заявитель ходатайства представит в антимонопольный орган недостоверную информацию.

Анализ части 7 статьи 33 Закона о конкуренции усиливает уверенность в правильности именно такого хода мыслей. В нем установлено, что если действия, заявленные в ходатайстве об одобрении сделки, ограничат конкуренцию, орган ФАС должен одобрить сделку и одновременно выдать предписание об устранении нарушений.

Данное новое положение антимонопольного законодательства можно воспринимать как частичное ослабление антимонопольного контроля за совершением сделок, что соответствует общей концепции нового закона.

Однако, не исключено, что антимонопольные органы не будут спешить расстаться с таким полномочием как отказ в удовлетворении ходатайства о совершении сделок, иных действий. Ведь теперь, если заявитель не представляет в антимонопольный орган недостоверную информацию, чиновникам необходимо не только проанализировать соответствующий рынок и установить, что сделка повлечёт отрицательные последствия для конкуренции на нём, но и продумать требования и выдать заявителю такое предписание, которое позволит устранить эти неблагоприятные последствия и будет способствовать укреплению конкурентных отношений на рынке.

На чью сторону в толковании п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона склонятся арбитражные суды – покажет время, на настоящий момент практика применения данной правовой нормы ещё отсутствует.

Как оказаться вне зоны доступа антимонопольных чиновников

Еще одно новшество закона, на наш взгляд дает отличный способ лишить антимонопольную службу изрядной доли возможностей ставить палки в колеса готовящейся сделке. Напомним, что прежний антимонопольный закон, распространял действие предписаний об устранении ограничений конкуренции на всех лиц группы.

По новому порядку ФАС может выдать предписание об устранении нарушений, ограничивающих конкуренцию лишь лицу, которое подало ходатайство о совершении сделки. Такой вывод следует из буквального смысла части 1 и пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о конкуренции. В то же время, подать такое ходатайство может любое из лиц, заинтересованных в совершении сделки (п.1 ч.2 ст. 32 Закона о конкуренции). Но таким лицом может быть не только покупатель, но и продавец. Если ходатайство заявит не приобретатель акций (долей, имущества), а лицо, их отчуждающее (а оно тоже является заинтересованным лицом), антимонопольный орган будет иметь меньше рычагов воздействия на ситуацию. Ведь приобретатель активов, то есть лицо, усилившее свое доминирующе положение на рынке, останется в стороне. Прямо воздействовать на него антимонопольный орган не сможет.

Новый закон не предусматривает возможности выдать предписание группе лиц.

##КРИК на первый разворот##

Ошибка в определении состава группы лиц может повлечь как минимум административный штраф, а то и признание сделки недействительной, как совершенной без предварительного согласия антимонопольного органа

##КРИК на второй разворот##

Еще одно новшество закона, дает способ лишить антимонопольную службу изрядной доли возможностей ставить палки в колеса готовящейся сделке

##ВОПРОС В ТЕМУ##

Сделки с каким имуществом могут привлечь внимание ФАС?

Прежде всего, это сделки, с акциями и долями в уставном капитале ООО. Кроме того контролю подлежат сделки с основными средствами и нематериальными активами компаний. Сделка может быть совершена лишь с согласия ФАС, если показатели суммарной стоимости активов или выручки компании права, в отношении которой, или активы которой продаются и покупателя (а также лиц составляющих группу с тем или другим) превышают лимиты установленные в статье 28 Закона о конкуренции. Аналогичные критерии для финансовых организаций установлены в статье 29 Закона о конкуренции.