Виталий Нахратов: о медиации

Подробности

Автор: Журнал "Домашний адвокат", № 10 (462) 2011, июнь 2011// Виталий Нахратов, эксперт по природоресурсному и экологическому праву

100 дней Закона о медиации

С 1 января 2011 г. вступил в силу закон об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием независимого посредника – медиатора. Таким образом, в России стало на один внесудебный способ урегулирования споров больше. Какие споры подлежат урегулированию медиаторами и чем отличается процедура медиации от разрешения спора третейским судом?

Гарантировав в ст. 46 Конституции РФ каждому судебную защиту его прав, государство в то же время допускает использование каждым для защиты его прав и альтернативных, т.е. внесудебных, методов разрешения споров. Понятие "альтернативное разрешение споров (АРС)" в данном случае используется в противовес разрешению споров с помощью государственных органов юрисдикции, предусмотренных Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (в ред. от 27 декабря 2010 г.).

Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее – Закон о медиации) в России введена еще одна альтернативная процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого физического лица – медиатора, что  безусловно, следует оценить положительно. Наряду с такими способами АРС, как претензионное и третейское производство, заключение мирового соглашения, разрешение споров в сфере труда комиссией по трудовым спорам и некоторыми другими, медиация создает конкуренцию государственному правосудию и уже только этим заслуживает поддержки. В определениях арбитражных судов с 2011 г. все чаще разъясняется право сторон не только "передать спор на разрешение третейского суда", но и "обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора".

Рынок услуг медиаторов начинает складываться традиционным для всего нового путем – на базе известных третейских и юридических институтов. Например, флагманом среди организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения медиативных процедур, и одновременно организацией, осуществляющей всестороннюю правовую поддержку, а также оказывающей специфические юридические услуги, сегодня является ООО "Альфа-Медиатор", образованная решением Совета Международной Ассоциации ветеранов подразделений антитеррора "Альфа". В основе авторитета ООО "Альфа-медиатор" лежит почти 20-летний опыт и связи его учредителя – компании, имеющей безупречную репутацию в нашем обществе и богатую юридическую практику.

В то же время, как это часто бывает в начале действия новой юридической нормы, возникают вопросы по поводу соотношения компетенции медиаторов и третейских судов, правил разрешения споров этими способами АРС как основными примирительными институтами.

Третейские суды стали образовываться в России с 1992 г., в настоящее время их деятельность регулируется Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (в ред. от 7 февраля 2011 г.; далее – Закон о третейских судах). Медиаторы только начинают действовать, они должны пройти проверку на совместимость с менталитетом и правовым сознанием нашего общества. Например, в странах Запада, особенно в США, принято разрешать конфликты с помощью суда, в силу чего, по некоторым данным, рядовой американец за свою жизнь обращается в суд примерно 25 раз. В странах же Дальнего Востока, наоборот, принято обращаться за разрешением споров не в суд, а к посреднику. В свое время третейское судопроизводство в России столкнулось с тем, что его возможности де-факто оказались интересны только организациям, хотя де-юре право переносить споры на разрешение третейского суда имеют и граждане.

Исходя из законов, регулирующих деятельность третейских судов и медиаторов, особых отличий по компетенции и кругу лиц, имеющих право обратиться за разрешением спора, порядку создания у третейских судов и медиаторов нет, если не считать таким отличием дополнительную компетенцию медиаторов по разрешению индивидуальных трудовых споров.

Как следует из ст. 1 Закона о медиации, им регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. При этом сторонами спора могут выступать организации, индивидуальные предприниматели и граждане. Отмечено, что процедура медиации не применяется к вышеназванным спорам, если они затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Например, в случае спора при разводе родителей, у которых есть ребенок, медиация применяться не будет, поскольку ребенок – это уже третье лицо, интересы которого при разводе могут быть нарушены.

В третейский суд, исходя из ст. 1 Закона о третейских судах, может по соглашению сторон третейского разбирательства также передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. В качестве сторон третейского разбирательства могут выступать организации – юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, физические лица, которые в силу третейского соглашения или третейской оговорки, сделанной в договоре, предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов либо которым предъявлен иск.

Необходимо отметить, что в РФ могут образовываться постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора. Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РФ, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях – юридических лицах. Постоянно действующий третейский суд должен быть зарегистрирован в соответствующем гражданском или арбитражном суде, осуществляющем судебную власть на той территории, где расположен постоянно действующий третейский суд.

Медиаторы также делятся на осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе (т.е. постоянно действующих) и на осуществляющих ее на непрофессиональной основе, т.е. привлекаемых для разрешения конкретного спора по соглашению сторон. Профессиональный медиатор должен быть членом саморегулируемой организации медиаторов.

Несколько иные требования, чем к профессиональным третейским судьям, предъявляются к профессиональным медиаторам в отношении образования. Третейский судья, рассматривающий дела единолично или как председатель третейского состава, должен иметь высшее юридическое образование, тогда как для профессиональных медиаторов достаточно иметь высшее профессиональное (не обязательно юридическое. – Прим. авт.) образование и пройти курс обучения по программе подготовки медиаторов, определяемой Правительством РФ. Какого уровня образование для медиаторов имеется в виду – пока не ясно.

Незначительно отличающиеся прочие требования (дееспособность, возрастной ценз, отсутствие судимости, статуса чиновника, заинтересованности в деле и т.п.) к третейским судьям и медиаторам могут быть урегулированы и взаимодополнены как общие в будущем примирительном законодательстве.

Теперь о подходах к порядку разрешения спора.

Согласно ст. 7 Закона о медиации процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи. Но в любом случае данная процедура осуществляется на основании соглашения сторон.

Закон о медиации предусматривает 3 вида соглашений: соглашение о применении медиации, соглашение о проведении процедуры медиации и медиативное соглашение. Соглашение о применении процедуры медиации – это соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. Соглашение о проведении процедуры медиации – это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами. Наконец, медиативное соглашение – это соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Что касается третейского суда, то спор может быть передан на его разрешение также при наличии заключенного между сторонами спора соглашения. Такое соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом (ст. 5 Закона о третейских судах).

Ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора.

Как видим, подходы к порядку разрешения спора также схожие: в третейских судах – третейская оговорка и третейское соглашение, у медиаторов – соглашение о применении медиации (медиативная оговорка) и соглашение о проведении процедуры медиации.

Нет в третейском и медиативном производствах и процедурных отличий в отношении перенесения спора в государственные суды.

Фактически отличия есть в материальном стимулировании третейских судей и медиаторов и в силе их актов.

Третейские судьи, как следует из ст. 15 Закона о третейских судах, всегда разрешают спор за гонорар, тогда как медиаторы могут работать бесплатно (ч. 1 ст. 10 Закона о медиации). Кстати, из Закона о медиации неясно, в каких отношениях (трудовых, гражданско-правовых) состоят медиатор и организация по обеспечению проведения процедуры медиации, является ли такая организация налоговым агентом медиаторов по доходам, полученным ими в связи с осуществлением деятельности по урегулированию споров, а также их представителем по расчетам со сторонами, как это предусмотрено, например, для коллегий адвокатов.

Что же касается силы примирительного акта, заключенного сторонами при посредничестве медиатора, и решения третейского суда, то в случае неисполнения решения третейского суда стороной, проигравшей спор, государственным судом может быть выдан стороне, в пользу которой третейский суд вынес решение, исполнительный лист. В отношении неисполненного медиативного соглашения исполнительный лист может быть выдан лишь в случае утверждения этого соглашения судом или третейским судом в качестве мирового соглашения (ч. 3 ст. 12 Закона о медиации). Разумеется, для получения исполнительного листа по мировому соглашению, заключенному на основании медиативного соглашения, сторонам потребуется передать спор на рассмотрение суда или третейского суда.

И последнее. Поскольку медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку (договор), в ч. 4 ст. 12 Закона о медиации отдельно отмечено, что к такому соглашению могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда, о защите прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения соглашения. Исходя из существа данной сделки, к ней, несмотря на отсутствие специальных указаний в Законе о медиации, также должны быть применимы нормы гражданского законодательства о способах обеспечения обязательств и нормы, регулирующие основания недействительности сделок и их последствия. Все эти правила уже давно применяются к мировым соглашениям, в том числе утверждаемым третейским судом.

Необходимо отметить, что принятие Закона о медиации повлекло внесение Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 194-ФЗ изменений в гражданское и процессуальное законодательства РФ, Закон о третейских судах. В первую очередь эти изменения коснулись порядка исчисления сроков исковой давности, а также порядка отложения судебного разбирательства в случае выбора сторонами спора процедуры медиации в качестве способа урегулирования их разногласий.

Так, в соответствии с поправкой, внесенной в ст. 202 ГК РФ, течение срока исковой давности теперь приостанавливается с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации до момента прекращения процедуры медиации, а отложение судебного разбирательства при обращении сторон в целях урегулирования спора к медиатору согласно новой редакции ч. 7 ст. 158 АПК РФ и ч. 1 ст. 169 ГПК РФ возможно на срок до 60 дней. Поправками, внесенными в ст. 56 АПК РФ и ст. 69 ГПК РФ, также устанавливается, что медиаторы не могут быть допрошены в качестве свидетелей о тех обстоятельствах, которые им стали известны при исполнении обязанностей медиатора.

Подведем итоги.

Кризис традиционного правосудия и возникновение альтернативных форм разрешения правовых конфликтов привели к развитию примирительного права. В этом деле законодатель значительно продвинулся от несерьезного рассказа Саши Черного "Третейский суд" до ориентировочной для нас Директивы 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах.

Закон о медиации представляет собой совершенствование примирительных процедур, в которых назрела потребность не только третейского судопроизводства. По сути, Закон о медиации – это изменения к Закону о третейских судах, получившие более общее, "надтретейское" выражение. При этом желание разгрузить суды и идти в русле "мирового тренда" не должно преобладать над идеей модернизации правовой системы России с расширением институтов гражданского общества.

В отдаленной перспективе деятельность медиаторов успешно может быть урегулирована на общей правовой платформе с деятельностью третейских судей, которые сами могут быть рассмотрены в качестве одного из институтов примирительного судопроизводства. У нас уже существует Закон о третейских судах, поэтому принятие Закона о примирительном производстве (с русским названием), включающего общие для медиаторов и третейских судей положения, и отсылающего к специальному Закону о третейских судах, было бы более системным шагом на пути реформы правосудия.