Реформирование института предупреждения антимонопольного органа

Подробности

Автор: Журнал "Конкуренция и право", 15.05.14 // Кирилл Чоракаев, эксперт по антимонопольному праву

15 апреля 2014 г. Президиум ВАС России отменил судебные акты, принятые по делу № А43-26473/2012, и направил его на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, тем самым посчитав, что предупреждения, выдаваемые антимонопольными органами, могут быть оспорены в арбитражном суде. Автор разбирается в том, какие проблемы могут возникнуть при массовом оспаривании предупреждений, и как повлияет решение суда на судьбу данного института.

Предупреждение как механизм, позволяющий антимонопольному органу реагировать на выявленные признаки нарушения антимонопольного законодательства, впервые появился в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее − Закон о защите конкуренции) в январе 2012 г. За два «младенческих» года жизни предупреждение довольно активно применялось как ФАС России, так и ее территориальными органами. Так, за 2012 г. ведомством, по его собственным данным, было выдано 1423 предупреждения [1], что соответствует не менее 5 предупреждениям в каждый рабочий день. Даже в рамках всей страны показатель довольно впечатляющий.

Говоря об институте выдачи предупреждений, представители антимонопольного органа неоднократно заявляли, что он позволяет, в том числе оперативно и эффективно, защитить права потребителей, а также снизить административную нагрузку на ведомство и на арбитражные суды.

Выступая 25 октября 2013 г. на V ежегодной Конференции «Антимонопольное регулирование в России», руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев отметил, что с расширением институтов предупреждения и предостережения количество возбуждаемых ведомством дел снизится на 200–300 %.

Как это ни удивительно, институт предупреждения – один из немногих, где удалось достичь согласия и с бизнесом, который поддерживал появление соответствующих норм в Законе.

Судебная практика по оспариванию предупреждений складывалась неоднозначно. В большинстве случаев суды указывали, что предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, и допускали его оспаривание в порядке гл. 24 АПК РФ[2].

Однако встречалась и позиция о том, что предупреждение само по себе не создает обязанности для хозяйствующего субъекта и не нарушает его прав, а потому производство по делу об оспаривании предупреждения подлежит прекращению[3].

В апреле 2014 г. данный вопрос стал предметом рассмотрения в Президиуме ВАС России. Тройка судей в составе судей Гвоздилиной О.Ю., Александрова В.Н., Чистякова А.И. передала в Президиум дело № А43-26473/2012 Арбитражного суда Нижегородской области, в котором все три нижестоящие инстанции поддержали позицию о том, что дела об оспаривании предупреждений, выданных антимонопольным органом, не подлежат рассмотрению в суде.

15 апреля 2014 г. Президиум ВАС России отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

К моменту написания настоящей статьи текст постановления еще не опубликован, однако можно со всей очевидностью предполагать, что Президиум ВАС признал возможным оспаривание в арбитражном суде выданных антимонопольным органом предупреждений.

Как изменится судьба данного института после принятого Президиумом ВАС указанного постановления?

На наш взгляд, довольно высокий процент добровольного исполнения предупреждений (по данным ведомства − 75% в 2012 г.[4]) объясняется вовсе не тем, что компании согласны с фактом нарушения, указанного в предупреждении. Во-первых, вероятно, что кто-то из них не оспаривал выносимые предупреждения из-за сложившейся в регионе негативной практики, которая фактически препятствовала такому обжалованию. Кто-то же, вероятно, делал выбор в пользу процессуальной и материальной экономии, исходя из того, что в силу незначительности существа спора предупреждение проще исполнить, чем оспаривать.

Однако если посмотреть на обжалование предупреждений антимонопольного органа более глубоко, то можно увидеть, что основанием для его выдачи, как правило, являются заявление какого-либо хозяйствующего субъекта, физического лица, информация, полученная антимонопольным органом в ходе рассмотрения иного дела, по затребованным сведениям или из открытых источников. То есть так называемое «дело» в данном случае будет состоять из нескольких документов, имеющихся в распоряжении ФАС. Дополнительные документы не истребуются, заседание не проводится, доводы лица, в действиях которого выявлены признаки нарушения, не изучаются и не оцениваются. Предупреждение выносится до проведения какого-либо полноценного антимонопольного расследования, фактически заменяя его на данном этапе.

Возникает закономерный вопрос: как с такой доказательственной базой антимонопольный орган будет в арбитражном суде исполнять свою обязанность по доказыванию законности принятого акта, возложенную на него ч. 5 ст. 200 АПК РФ?

Очевидно, что по данной категории дел ФАС России оказывается в ситуации, когда не может предоставлять в суде полноценные и достаточные доказательства, обосновывающие свою позицию. В то же время хозяйствующий субъект, который инициирует такой процесс, сможет как отстаивать свою правовую позицию, так и представлять доказательства, которые он в силу конструкции, выбранной законодателем, не мог направить в антимонопольный орган до выдачи предупреждения. И позиция, и доказательства будут открытием для антимонопольного органа и в большом количестве споров могут стать непосредственной причиной проигрыша ведомством спора в суде. ФАС попадает в процессуальную ловушку, при которой не сможет эффективно защищать принятый ею акт.

Если же до выдачи предупреждения ФАС России все-таки будет изучать мнение потенциального нарушителя, иных лиц, истребовать и оценивать дополнительные доказательства, то цели, заложенные в механизме предупреждения, не будут достигнуты. Не будет ни быстрой и эффективной защиты прав пострадавшей стороны, ни принципа экономии административных ресурсов.

Есть и еще один момент, влияющий на дальнейшую судьбу предупреждения как института антимонопольного законодательства. Как следует из ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, на данный момент предупреждение выдается только лицу, занимающему доминирующее положение на рынке.  Очевидно, что при сокращенной, оперативной процедуре, используемой антимонопольным органом для выдачи предупреждения, без проведения антимонопольного расследования невозможно провести и анализ рынка, как того требуют положения приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», и установить, является ли потенциальный нарушитель лицом, занимающим доминирующее положение на рынке. Сейчас данная проблема решается довольно просто: для выдачи предупреждений достаточно, чтобы лицо было включено в реестр монополистов, ведущийся ведомством. Однако грядущая отмена указанного реестра будет означать, что ФАС России лишится и этого источника легальной информации о факте доминирования компании на рынке. Вот и получится, что такие предупреждения будут выдаваться энергетическим и газовым компаниям, доминирующее положение которых на рынке практически неоспоримо и с легкостью будет доказано в суде, а также субъектам естественных монополий, которые занимают доминирующее положение в силу закона. Возможно, отчасти и по этой причине в 2012 г. наибольшее количество предупреждений, как отмечается некоторыми исследователями, было выдано в сфере электроэнергетики, жилищно-коммунального хозяйства и газоснабжения[5].

Обратимся еще раз к норме Закона. Согласно ч. 4 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать помимо прочего «нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение» и «перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства...». Это законоположение не оставляет нам возможности трактовать предупреждение каким-либо иным образом, кроме как акт, в котором установлен факт нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства. Следовательно, мало того, что неразумно и даже незаконно было бы лишать организации права на оспаривание такого акта антимонопольного органа, в связи с чем позиция Президиума ВАС России по этому вопросу представляется правильной.

Более того, конструкция правовой нормы ставит хозяйствующий субъект, которому выдано предупреждение, в неравное положение с другими субъектами, в отношении которых проводится полноценное рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Первый поставлен перед фактом получения от антимонопольного органа готового документа, второй же имеет возможность представлять доказательства и отстаивать свою позицию.

В этой связи думается, что снижение нагрузки на антимонопольный орган, уменьшение количества возбужденных антимонопольных дел, которое необходимо для улучшения позиций ведомства в мировых рейтингах, не могут обеспечиваться за счет снижения качества осуществляемой функции, т.е. за счет принятия актов, в которых констатируется факт нарушения и предписывается совершить определенные действия, а обстоятельства дела не выясняются и расследование не проводится.

Идеи о необходимости реформирования института предупреждения высказывались и ранее[6]. Однако сейчас с учетом грядущего увеличения количества споров о законности предупреждений антимонопольного органа  эта проблема проявляется еще острее. Предупреждение становится излишним правовым инструментом, не дающим полноценно развиваться антимонопольной практике в стране. Институт предупреждения в существующем виде способствует принятию антимонопольным органом актов о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства без проведения полноценного анализа рынка и полноценного антимонопольного расследования, за что достаточно часто критикуют ФАС России.

В то же время хозяйствующий субъект, добровольно прекративший нарушение антимонопольного законодательства, безусловно, вправе рассчитывать на смягчение, в том числе и существенное, ответственности за совершенное правонарушение. При существующей конструкции это достигается за счет того, что согласно ч. 7 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в случае исполнения предупреждения антимонопольного органа лицо не подлежит административной ответственности. Однако и в случае исключения института предупреждения из антимонопольного законодательства могут и должны быть предусмотрены соответствующие механизмы, направленные на смягчение ответственности.

И в европейской, и в американской антимонопольной практике широкое распространение получили случаи, когда государство смягчает ответственность за нарушение антимонопольного закона тем компаниям, которые прекратили это нарушение, признали вину и сотрудничали с контролирующими органами[7]. Такое смягчение осуществляется по результатам расследования дела. Полагаем, что и в российской антимонопольной практике заявленная либерализация антимонопольного законодательства может идти не по пути дальнейшего расширения института предупреждения, а по пути существенного смягчения ответственности в случае добровольного прекращения хозяйствующим  субъектом тех действий, которые в ходе рассмотрения дела были оценены антимонопольным органом как противозаконные.

[1]Либерализация антимонопольного законодательства. Презентация И.Ю. Артемьева от 25 октября 2013 г.

[2]Например, постановления ФАС МО от 9 сентября 2013 г. по делу № А40-95675/2012, ФАС СЗО от 10 февраля 2014 г. по делу № А44-1899/2013, ФАС ЗСО от 30 сентября 2013 г. по делу № А46-597/2013 и др.

[3]Например, постановление 4 ААС от 27 ноября 2012 г. по делу № А58-3869/2012.

[4] Либерализация антимонопольного законодательства. Презентация И.Ю. Артемьева от 25 октября 2013 г. Электронный ресурс: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_34881.html

[5] См.: Рего А.В., Войченко С.В. Предупреждение как новый механизм антимонопольного воздействия при злоупотреблении доминирующим положением // Закон. 2012. № 10 (СПС «Консультант плюс»).

[6] См.: Потеева А. Предупреждение антимонопольного органа: проблемы правоприменения // Конкуренция и право. 2012. № 6.

[7] Примерами могут служить решение Еврокомиссии по делу о сговоре производителей автомобильных подшипников и дело, расследованное Департаментом юстиции США в отношении производителей автокомплектующих и аккумуляторных батарей, и др.

Журнал "Конкуренция и право", 15.05.14 // Кирилл Чоракаев, эксперт по антимонопольному праву