Ваш выход, господа! Можно ли отчуждать свою долю обществу?

Подробности

Автор: Журнал "Корпоративные споры", № 7-8 (66) июль-август, 2009 // Екатерина Евдокимова, юрисконсульт

01 июля 2009 года вступят в силу изменения в Закон об ООО, введенные Федеральным законом от 30.12.2008 № 312-ФЗ. С этого момента правовое регулирование деятельности обществ с ограниченной ответственностью существенно изменится. В частности, значительные изменения произойдут и в порядке осуществления преимущественного права покупки доли.

Первое, что необходимо отметить в этой связи, это изменение законодательной терминологии. По новой редакции Закона уведомление участника о намерении продать долю третьему лицу именуется офертой (п. 5 ст. 21 Закона). Участники, намеренные воспользоваться преимущественным правом, вправе акцептовать эту оферту.

Можно было бы только порадоваться таким изменениям, упрощающим на первый взгляд процедуру заключения договора купли-продажи доли по преимущественному праву, если бы не введение общего требования о нотариальном удостоверении сделок, направленных на отчуждение доли (п. 11 ст. 21 Закона). Закон не устанавливает исключения из норм об обязательном нотариальном удостоверении для случаев приобретения доли по преимущественному праву.

Следовательно, в силу п. 1 ст. 434 ГК РФ, договор купли-продажи доли в данном случае будет считаться заключенным с момента нотариального удостоверения, а не с момента получения продавцом акцепта.

Здесь законодательные нововведения породят ряд практических проблем.

По старой редакции Закона участник, воспользовавшийся преимущественным правом, мог в большинстве случаев ссылаться на заключенность договора купли-продажи доли, поскольку он акцептовал полученную оферту продавца (несмотря на то, что в Законе такая терминология отсутствовала). Поскольку право на долю по старой редакции Закона переходило с момента уведомления общества о состоявшейся уступке, уклонение продавца от подписания договора купли-продажи доли с участником, воспользовавшимся преимущественным правом, не влекло серьезных последствий.

По новым нормам Закона участнику недостаточно будет просто акцептовать оферту в рамках преимущественного права, необходимо будет заключить с продавцом договор в нотариальной форме.

Причем, поскольку право на долю будет переходить с момента нотариального удостоверения сделки, участник, воспользовавшийся преимущественным правом, сможет защитить свои права от продавца, уклоняющегося от заключения договора, лишь путем предъявления иска о признании сделки действительной в рамках п. 2 ст. 165 ГК РФ.

Однако, для применения п. 2 ст. 165 ГК РФ необходимо, чтобы сделка, от нотариального удостоверения которой уклоняется одна из сторон, была полностью или частично исполнена другой стороной. Следовательно, участник, воспользовавшийся преимущественным правом, должен будет предварительно оплатить продавцу хотя бы часть цены доли.

Даже если сделка будет признана судом действительной, непонятно, каким образом, с учетом новых норм ст. 21 Закона, изменившиеся сведения о размерах долей участников будут вноситься в ЕГРЮЛ.

Изложенное свидетельствует о большом количестве практических проблем, возникающих в связи с введением нотариального удостоверения сделок с долями. Указанные проблемы затрагивают не только отношения, связанные с преимущественным правом, и требуют отдельного глубокого анализа, который выходит за рамки данной статьи.

Продолжим рассмотрение новых норм Закона о преимущественном праве покупки доли.

К числу знаковых нововведений можно отнести появление возможности закрепить в уставе общества заранее определенную цену покупки доли при использовании преимущественного права.

Такая заранее определенная цена в силу п. 4 ст. 21 Закона в новой редакции может быть установлена уставом в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.).

Заранее определенная цена может быть установлена уставом в разных размерах для участника и для самого общества, если оно имеет преимущественное право покупки доли. Причем заранее определенная цена должна быть одинаковой для всех участников, а заранее определенная цена для общества не может быть ниже заранее определенной цены, установленной для участников.

Цель законодателя в данном случае очевидна – исключить возможность обхода норм о преимущественном праве покупки доли со стороны недобросовестных участников и рейдеров.

Действительно, до настоящего времени во многих случаях в уведомлении о намерении продать долю третьему лицу указывалась заведомо завышенная цена продажи, что исключало для других участников возможность воспользоваться преимущественным правом покупки доли. При этом фактически за продаваемую долю такая завышенная цена не уплачивалась, что, однако, никак не влияло на действительность сделки и не предоставляло участникам права потребовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя по договору.

Согласно новым правилам, в уставе ООО может быть закреплена фиксированная цена доли, что позволит участникам воспользоваться преимущественным правом покупки доли независимо от цены предложения третьему лицу.

Следует однако отметить, что положения о заранее определенной цене, в том числе изменение размера такой цены или порядка ее определения, могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Исключение из устава общества таких положений может быть осуществлено по решению общего собрания участников общества, принятому двумя третями голосов от общего числа голосов участников общества (п. 4 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции).

Поскольку в настоящее время положения о заранее определенной цене покупки доли в уставах ООО не содержатся, чтобы воспользоваться предоставленными Законом гарантиями обеспечения своих прав, участникам ООО необходимо достичь между собой полного согласия по данному вопросу. Если же в обществе уже существует конфликт интересов, новые нормы Закона никак не защитят участников.

При наличии согласованной воли всех участников, а также при учреждении ООО после 1 июля 2009 года можно посоветовать включить в устав положения о заранее определенной цене.

Однако формулировка данных положений должна стать результатом выверенных и взвешенных решений, принятых с учетом стратегических целей общества и его участников.

Закрепление в уставе заранее определенной цены в заниженном размере позволит участникам приобрести предлагаемую к продаже третьему лицу долю по минимальной цене, не допустив вхождение в общество нового участника.

Закрепление в уставе заранее определенной цены в завышенном размере ограничит оборот долей как в плане их отчуждения третьим лицам, так и в отношениях между участниками. Для участников такая цена может оказаться непосильной, так же, как и для третьих лиц, которые не могут приобрести долю дешевле, чем установленная уставом заранее определенная цена.

Наиболее адекватным решением является установление заранее определенной цены в размере, наиболее приближенном к рыночной цене доли. Это позволит, с одной стороны, защитить участников от неконтролируемого вступления в общество третьих лиц, с другой – оградить участника, намеренного продать свою долю по справедливой цене, от произвола других участников, имеющих преимущественное право покупки доли.

При этом, устанавливать заранее определенную цену в твердой денежной сумме представляется нецелесообразным с учетом инфляции, возможного изменения активов общества, а также сложности процедуры изменения содержащихся в уставе положений о заранее определенной цене. Более предпочтительным будет установить заранее определенную цену, исходя из финансовых показателей общества.

В любом случае, конкретная формулировка положений о заранее определенной цене должна разрабатываться с привлечением компетентных специалистов в сфере финансового анализа и корпоративного права.

Еще одно значительное новшество в правовом регулировании преимущественного права покупки доли заключается в предоставлении участникам ООО возможности использовать преимущественное право покупки доли частично, т.е. приобрести по преимущественному праву меньшую долю, чем им причитается пропорционально принадлежащим долям.

Такая возможность у участников появится в случае наличия соответствующих положений в уставе, которые также могут быть включены в устав при учреждении ООО или по единогласному решению общего собрания участников, а исключены из устава - по решению общего собрания участников, принятому двумя третями голосов.

В случае частичной реализации преимущественного права оставшаяся доля может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены.

Другие участники вправе реализовать преимущественное право покупки доли в отношении оставшейся доли пропорционально размерам своих долей и в пределах оставшегося срока реализации преимущественного права.

Очевидно, что изложенные нормы направлены на защиту интересов участников ООО, стремящихся максимально сохранить контроль над обществом при продаже другим участником доли третьему лицу. По новым правилам они могут, с учетом материальных возможностей, приобрести по преимущественному праву не всю причитающуюся им долю. Участники, в частности, могут подсчитать, какую минимально долю необходимо оставить за собой для защиты своих интересов при вступлении нового участника, и приобрести только долю в этом необходимом размере.

При согласовании своих намерений с другими участниками, участник может представить в общество в сжатые сроки заявление о покупки части причитающейся доли, а также отказ от покупки оставшейся части. В таком случае другие участники в пределах установленного срока вправе реализовать преимущественное право в отношении оставшейся доли. При этом процентное соотношение долей участников изменится, однако новый участник в общество допущен не будет.

Между тем, наличие в уставе положений о частичной реализации преимущественного права может стать серьезным препятствием для участника, намеренного продать свою долю третьему лицу. После частичной реализации другими участниками преимущественного права размер оставшейся доли, предназначенной для продажи третьему лицу, может оказаться неприемлемым для покупателя. В таком случае участник, намеревавшийся продать долю третьему лицу, останется участником ООО с небольшой долей, которую не сможет реализовать в связи с отсутствием спроса.

Особенно данная проблема станет заметной, если в уставе ООО будут также содержаться положения о заранее определенной цене продажи доли. Приняв от третьего лица предложение продать долю по высокой цене, участник вынужден будет продать свою долю по частям другим участникам ООО по фиксированной цене, оставшись собственником минимальной доли, которую не сможет продать третьему лицу в силу небольшого размера.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что положения о частичной реализации преимущественного права, также как и положения о заранее определенной цене, целесообразно включать в устав ООО при намерении участников обеспечить закрытость корпорации.

Следует также отметить изменения, касающиеся условий продажи доли третьему лицу при не использовании другими участниками и обществом преимущественного права. Если по старой редакции Закона доля могла быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и участникам, то новая редакция Закона устанавливает несколько другие правила.

В случае не использования участниками и обществом преимущественного права покупки доли (либо частичного использования такого права) оставшаяся доля может быть продана третьему лицу на условиях, которые были сообщены обществу и участникам, и по цене, которая не ниже установленной в оферте для общества и участников цены, либо, при наличии в уставе положений о заранее определенной цене – не ниже заранее определенной цены. Если заранее определенная цена установлена уставом в разном размере для участников и общества, то в расчет берется заранее определенная цена покупки доли обществом (то есть наибольшая из заранее определенных цен).

Такие положения позволяют варьировать в определенных пределах цену продажи доли третьему лицу при не использовании участниками и обществом преимущественного права покупки доли.

Данные нормы отвечают принципу свободы договора, которая в данном случае не нуждается в законодательном ограничении, поскольку участникам и обществу предоставлялась возможность реализации преимущественного права, которой они не воспользовались.

Последствия нарушения преимущественного права при продаже доли третьему лицу по новой редакции Закона остались прежними – возможность участников и общества предъявить иск о переводе на себя прав и обязанностей покупателя по такой сделке.

Пункт 18 ст. 21 Закона в новой редакции установил обязанность суда, рассматривающего дело, обеспечить другим участникам и обществу возможность присоединиться к иску. Такое нововведение можно считать прогрессивным, учитывая пропорциональное право участников на приобретение доли по преимущественному праву и возможное субсидиарное право на приобретение доли обществом.

Однако проблема перевода прав и обязанностей по сделке приобретает совсем иное звучание в случае наличия в уставе положений о заранее определенной цене покупки доли по преимущественному праву. Ведь участник, заявляя иск о переводе на себя прав и обязанностей покупателя, в ряде случаев имеет намерение (и право) приобрести долю не на условиях этой сделки, а по заранее определенной уставом цене.

Абзац 2 п. 18 ст. 21 Закона устанавливает, что в случае наличия в уставе положений о заранее определенной цене лицо, на которое переводятся права и обязанности по сделке, возмещает расходы покупателя по оплате доли в размере, не превышающем заранее определенную цену. Это действительно оправданно, поскольку покупатель, не проверивший соблюдение преимущественного права при покупке доли, самостоятельно должен нести риск утраты этой доли с получением возмещения в пределах установленной уставом ООО заранее определенной цены.

Однако Закон умалчивает, как быть в случае, если на момент судебного перевода на участника прав и обязанностей покупателя по сделке с третьим лицом цена доли еще не оплачена. Представляется, что в таком случае на истца переводятся все права и обязанности покупателя по сделке в неизменном виде, то есть к истцу переходит обязанность оплатить долю по цене, определенной договором с третьим лицом, а не по заранее определенной уставом цене.

Участнику, на которого переведены права и обязанности покупателя, остается только предъявлять к продавцу требование об изменении цены договора на заранее определенную уставом цену, а при недостижении согласия – предъявлять соответствующий иск в судебном порядке (ст. 452 ГК РФ).

Таким образом, процедура защиты прав участников при нарушении их преимущественного права покупки доли может существенно усложниться.

Итак, даже краткий анализ новых норм Закона об ООО, регулирующих преимущественное право покупки доли, позволяет выявить множество потенциальных проблем практического плана.

В целом можно сказать, что 1 июля 2009 года мы вступим в «новую эру ООО», причем на начальном этапе каждый свой шаг в этой области необходимо будет тщательно взвешивать, прогнозируя возможные последствия с учетом нового законодательства.