Привлечение к ответственности за заключение соглашений и осуществление согласованных действий

Подробности

Автор: Журнал "Корпоративные споры", № 2 (20) март-апрель, 2009 // Кирилл Чоракаев, заместитель начальника отдела

Кирилл ЧОРАКАЕВ, заместитель начальника отдела юридической фирмы «Частное право» (г. Москва),

Киясудин АДИГЮЗЕЛОВ, и. о. заместителя руководителя Управления ФАС России по Республике Дагестан, к.ю.н. (г. Махачкала)

В последнее время государство проводит политику по ужесточению ответственности за соглашения (согласованные действия), которые могут причинить ущерб конкуренции на рынке. Однако анализ правоприменительной практики свидетельствует о наличии проблем, связанных с правильной квалификацией антиконкурентных соглашений (согласованных действий), а также с доказыванием факта их совершения и наступивших последствий.

Пожалуй, сегодня вряд ли можно представить осуществление какой-либо хозяйственной деятельности без заключения договоров, соглашений, с помощью которых контрагенты устанавливают, изменяют и прекращают свои права и обязанности. Количество совершаемых сделок свидетельствует о развитости экономических отношений в стране, о способности хозяйствующих субъектов самостоятельно определять вид своей деятельности и о возможности позиционировать себя на том или ином рынке.

Однако при осуществлении своей деятельности хозяйствующие субъекты должны осознавать, что провозглашенная в ст. 2 ГК РФ свобода предпринимательства может быть ограничена в установленных законом случаях. Так, ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) содержит запрет на заключение соглашений и осуществление согласованных действий, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение и устранение конкуренции. Как показывает анализ судебной и административной практики, толкование и применение данной нормы не всегда является однозначным.

Рассмотрим некоторые проблемные вопросы применения санкций за соглашения и осуществление согласованных действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Это особенно актуально в связи с ужесточением административной ответственности за подобные правонарушения, которая не исключает возможности наложения антимонопольными органами на юридических лиц «оборотных» штрафов. Привлечение к ответственности понимается далее как комплекс мер, включающих в себя не только привлечение лица к административной ответственности, но и принятие антимонопольным органом решения, констатирующего факт нарушения, а также выдачу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

«Слабые» места «вертикальных» соглашений

Вертикальные соглашения (определение этого понятия дано в ст. 4 Закона о конкуренции) наиболее распространены в хозяйственном обороте при организации поставок товаров, их розничной продаже через торговые сети и т. д. Несмотря на то, что некоторые исследователи относят договор поставки к категории «простых», в последние годы характер включаемых в него сторонами условий существенно усложнился и модифицировался. В связи с этим на смену обычному договору приходят его комбинированные разновидности, которые могут содержать элементы иных соглашений — дистрибьюторских, дилерских и др. Их характерная особенность заключается в том, что покупателю (дистрибьютору) наряду с товаром, как правило, предоставляется определенный комплекс исключительных прав (например, право продажи товара на какой-либо территории).

Учитывая специфику подобных прав, позволяющих дистрибьютору фактически выступать единственным поставщиком продукции на определенной территории (допустим, в конкретном регионе, субъекте РФ), в договорах на дистрибьютора нередко возлагаются и довольно серьезные обязанности (например, обязанность письменно согласовывать с поставщиком цены, приобретать продукцию во всем предлагаемом поставщиком ассортименте и объеме, запрет на продажу продукции вне оговоренной территории и т. д.).

ФАС Центрального округа в постановлении от 29.10.08 по делу № А64-1871/08-13 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 05.02.09 № 376/09) квалифицировал дистрибьюторское соглашение, содержащее вышеназванные условия, как антиконкурентное, поскольку в нем прямо предусматривались противоречащие ст. 11 Закона о конкуренции условия о согласовании цен и о территориальном разделе рынка. При этом суд отверг довод заявителя, обжаловавшего решение и предписание антимонопольного органа, о том, что дистрибьюторский договор является «вертикальным» соглашением, которое в силу ст. 12 Закон о конкуренции является допустимым в хозяйственном обороте.

В обоснование своей позиции ФАС Центрального округа сослался на постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в котором судам предписано распространять запреты на включение в договоры ограничивающих конкуренцию условий (указаны в ч. 1, 2 ст. 11 Закона о конкуренции) в том числе и на «вертикальные» соглашения.

Если формально подходить к применению ч. 1, 2 ст. 11 и ст. 12 Закона о конкуренции, то можно прийти к выводу, что практически любое заключенное между участниками рынка «вертикальное» соглашение может подпадать под запрет, установленный в антимонопольном законодательстве. К примеру, дистрибьюторские договоры, договоры поставки в условиях рыночной экономики не могут исполняться без указания на цену товара, стимулирующих выплат (скидок), позволяющих продвигать товар на рынке. Эти и многие другие условия дистрибьюторских договоров (в частности, условия о дополнительном контроле поставщика над действиями дистрибьютора по реализации товара, условия о согласовании торговых наценок дистрибьютора, определении территориальных границ, в пределах которых он полномочен действовать, и т. д.) в целом содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, представляется, что факт нарушения ст. 11 в подобных ситуациях можно констатировать только в случае, если заинтересованное лицо (дистрибьютор) выступает с инициативой о проведении антимонопольным органом расследования по факту включения в дистрибьюторские договоры условий, направленных на ограничение конкуренции. При этом необходимо установить, действительно ли конкурируют между собой участники «вертикального» соглашения или нет. Такой вывод следует, например, из анализа постановления ФАС Уральского округа 20.10.08 № Ф09-7650/08-С1.

Привлечение к ответственности за осуществление согласованных действий

Противоречащие антимонопольному законодательству действия компаний, функционирующих на том или ином рынке, могут быть не только оформлены в виде соглашения (т. е. в виде документа, составленного сторонами), но и не иметь какого-либо материального выражения, т. е. осуществляться в форме согласованных действий. Как правило, наиболее распространенными являются согласованные действия хозяйствующих субъектов по поддержанию цен на товары при наличии на них потребительского спроса, по вытеснению с рынка (создание препятствий доступу на рынок) конкурирующих хозяйствующих субъектов.

По сравнению с соглашениями, нарушающими антимонопольное законодательство, доказывание наличия в действиях хозяйствующих субъектов согласованных действий, представляется более сложным. Положительная судебная практика по данной категории дел пока немногочисленна и находится скорее в стадии формирования. Сложность таких дел объясняется тем, что согласованные действия осуществляются в условиях неочевидности, без каких-либо письменных договоренностей. Наличие между хозяйствующими субъектами соглашения в силу прямого указания закона (ч. 2 ст. 8 Закона о конкуренции) означает, что признаки согласованных действий (по тому же факту) отсутствуют.

Хотя, справедливости ради, нужно отметить, что на практике встречаются случаи, когда антимонопольный орган квалифицирует заключение хозяйствующими субъектами соглашения в письменной форме как совершение антиконкурентных согласованных действий. Например, ФАС Поволжского округа в постановлении от 11.12.08 по делу № А55-7873/08 указал, что подобная квалификация действий хозяйствующих субъектов противоречит буквальному толкованию закона, так как заключение соглашения не относится к согласованным действиям.

Наличие согласованных действий на том или ином рынке можно выявить путем анализа тех фактических действий, которые осуществляются компаниями на рынке, а также путем анализа последствий этих действий, их влияния на конкуренцию и нарушение этими действиями прав третьих лиц.

Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 22.12.08 по делу № А21-7367/2007 сделал вывод, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Кроме того, направляя дело на новое рассмотрение, суд указал, что в связи с изложенным вопрос о наличии либо отсутствии между заявителями (предполагаемыми нарушителями) взаимосвязи (применительно к понятию «группа лиц») имеет принципиальное значение для вывода о правовых и фактических основаниях для вмененного нарушения.

Частично соглашаясь с первым тезисом суда кассационной инстанции, следует тем не менее иметь в виду, что определение взаимосвязей, а также установление наличия или отсутствия группы лиц не может иметь определяющего значения при решении вопроса о наличии согласованных действий. Включение нескольких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц само по себе не может ни доказывать, ни опровергать факта согласованных действий между ними. Конструкция ст. 9 Закона о конкуренции позволяет включать в такую группу и хозяйствующих субъектов, не имеющих одинаковых экономических интересов. Поэтому позиция антимонопольного органа, который в данном случае не устанавливал связи внутри группы лиц, представляется правильной.

По смыслу согласованных действий они могут осуществляться и в отсутствие каких-либо контактов между нарушителями. Согласно ст. 8 Закона о конкуренции, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

• результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
• действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов.

Соответственно, в предмет доказывания по данной категории дел входят обстоятельства, подтверждающие наличие у всех хозяйствующих субъектов интереса, который может быть достигнут не только и не столько своими собственными действиями, сколько действиями других хозяйствующих субъектах, о которых лицо заранее осведомлено, а также обстоятельства, подтверждающие, что действия каждого хозяйствующего субъекта вызваны действиями другого хозяйствующего субъекта.

Из содержания статьи следует, что для констатации согласованных действий (при наличии других обязательных признаков) достаточно осведомленности хозяйствующих субъектов о действиях друг друга, а не наличия косвенного контакта между ними. Примечательно, что и Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.06.08 № 30 также указал, что о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В 2008 г. ФАС России рассмотрела дело по признакам нарушения ст. 11 Закона о конкуренции и установила, что действия двух хозяйствующих субъектов на рынке теплоснабжения, ссылавшихся в переписке при совершении таких действий друг на друга, стали возможными в связи с тем, что эти действия были заранее известны обоим хозяйствующим субъектам. В случае отсутствия подобной осведомленности у каждого из них не имелось бы возможности (правового основания) для совершения указанных действий. Исходя из наличия и доказанности признаков согласованных действий, суд первой инстанции отказал в признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.08 по делу № А40-72090/08-152-527).

Нюансы обжалования

1. Анализ товарного рынка

Для правильной и полной квалификации антиконкурентных соглашений и согласованных действий антимонопольному органу необходимо провести полный и всесторонний анализ рынка, в действиях участников которого усматриваются элементы согласованности. Обязательным условием является определение продуктовых и географических границ конкретного рынка. Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 25.04.06 № 108. Анализ рынка, неполно проведенный антимонопольным органом, может послужить основанием для отмены его решения и предписания.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа от 24.09.08 № Ф08-5735/2008 постановлением отменил судебные акты, подтверждавшие законность решения и предписания антимонопольного органа, которыми на основе проведенного анализа регионального рынка действия ряда компаний, осуществляющих деятельность на рынке розничной реализации нефтепродуктов, были признаны согласованными. Основанием для отмены судом ненормативных актов явилось не всесторонне проведенное антимонопольным органом исследование регионального и локальных рынков (была проанализирована деятельность всего 18 АЗС, в то время как на рынке осуществляли деятельность еще 12 АЗС, принадлежащих лицам, в отношении которых было вынесено решение).

В другом случае ФАС Северо-Западного округа постановлением от 22.12.08 по делу № А21-7367/2007 направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что суды первой и апелляционной инстанций не исследовали тот факт, что из решения антимонопольного органа и иных имеющихся в материалах дела документов невозможно однозначно определить границы конкретного рынка (географические и продуктовые) и состав его участников.

Не менее важное обстоятельство, на которое следует обратить внимание, —то, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными (в частности, действий по поддержанию цен (тарифов), наценок, скидок, надбавок, наценок) антимонопольный орган должен установить, что такие действия совершены на одном товарном рынке, являлись синхронными и единообразными, осуществлены хозяйствующими субъектами при отсутствии объективных причин.

Анализ товарного рынка, на котором произошло предполагаемое правонарушение, имеет значение и для тех случаев, когда нужно определить наличие как таковой конкуренции между хозяйствующими субъектами. То есть при определенных условиях соглашения (действия) хозяйствующих субъектов хотя и могут иметь признаки злоупотребления правом либо иного нарушения норм действующего законодательства, но не будут квалифицироваться как соглашения и согласованные действия в смысле ст. 11 Закона о конкуренции.

Например, действия арендодателя по увеличению арендной платы арендатору, осуществляющему торговлю алкогольной продукцией, вместе с действиями третьего лица были признаны антимонопольным органом согласованными и направленными на вытеснение арендатора с рынка реализации алкогольной продукции. Признавая недействительными соответствующие решение и предписание антимонопольного органа, суды указали, что третье лицо не осуществляет деятельность по реализации алкогольной продукции, не имеет лицензии на право осуществления такой деятельности, следовательно, не является лицом, конкурирующим с арендатором. При таких условиях действия двух обществ не могут быть квалифицированы как согласованные действия, направленные на вытеснение с товарного рынка хозяйствующего субъекта (постановление ФАС Поволжского округа от 24.06.08 по делу № А65-30938/2007).

2. Наличие соглашения или согласованных действий

При рассмотрении дела в суде антимонопольный орган прежде всего должен доказать наличие соглашения или осуществления хозяйствующими субъектами согласованных действий. Как уже отмечалось выше, если наличие соглашения доказать достаточно легко (существует один или несколько документов), то доказывание факта согласованных действий зачастую весьма сложный и трудоемкий процесс.

Приведем пример. Выявленный в ходе проведения проверки факт установления десятью хозяйствующими субъектами единой стоимости проезда в городском общественном транспорте в размере 10 руб. антимонопольный орган квалифицировал как согласованные действия, выдал соответствующие решение и предписание. В ходе рассмотрения в суде дела о признании принятых ненормативных актов недействительными позиция антимонопольного органа строилась на том, что никаких доказательств наличия согласованных действий представлять не требуется, поскольку наличие таковых свидетельствовало бы о совершении иного правонарушения — заключении антиконкуретного соглашения, а не о совершении согласованных действий.

Суды трех инстанций, не соглашаясь с подобным обоснованием, указали, что им не представлено достаточных, достоверных и относимых доказательств наличия согласованных действий в виде информационного обмена об обстоятельствах установления цены проезда, а факт согласованных действий сам по себе не означает ограничение конкуренции (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.04.08 № А74-1523/07-Ф02-1180/08).

ФАС Поволжского округа в постановлении от 19.01.09 по делу № А65-3748/2008, оценивая действия крупных торговых сетей по включению в договоры поставки продовольственной продукции однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий, невыгодных поставщикам, указал, что схожие формулировки пунктов договоров поставки не могут служить доказательством наличия согласованных действий, поскольку данные компании занимают схожее положение на рынке, поставляют одинаковые услуги покупателям, могут продавать группы товаров на схожих условиях. В связи с этим суд посчитал, что формальное сходство положений договоров розничных сетей производителями не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.

По делу № А76-24266/07 судебные инстанции сочли наличие писем конкурирующих хозяйствующих субъектов заводам-изготовителям контрольно-кассовой техники, в которых они возражали против включения компании-конкурента в списки организаций, рекомендуемых для продления договоров с генеральными поставщиками на техническую поддержку производимой техники, доказательством осуществления согласованных действий, результатом которых может стать ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке.

При этом суды указали, что производители техники фактически учитывают мнение таких организаций при заключении или отказе в заключении договора на техническое обслуживание своей техники, а документальное подтверждение наличия договоренности о совершении согласованных действий в такого рода делах не требуется. В удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа суды отказали (постановление ФАС Уральского округа от 14.07.08 № Ф09-4953/08-С1).

ФАС Уральского округа, оставляя в силе принятые по делу судебные акты, которыми отказано в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа (постановление от 13.01.09 № Ф09-10137/08-С1), также посчитал наличие переписки между хозяйствующими субъектами доказательством совершения ими согласованных действий, направленных на вытеснение компании-конкурента с рынка оказания услуг по установке газовых счетчиков.

Лица, осуществившие согласованные действия, не отрицая факта направления соответствующих писем, ссылались в суде на то, что их потенциальный конкурент в силу требований подзаконных актов не имеет права действовать на рынке оказания услуг по установке газовых счетчиков. Однако суды с такой позицией не согласились, установив, что лицо, обратившееся за защитой своих прав в антимонопольный орган, имеет данное право.

Следует обратить внимание, что если бы в этом случае при рассмотрении дела в суде было установлено, что организация действительно не имеет права действовать на том или ином товарном рынке в силу прямых указаний закона (подзаконного акта), действия хозяйствующих субъектов даже при их согласованности не могли бы быть квалифицированы как согласованные и нарушающие требования антимонопольного законодательства.

3. Формальный или материальный состав правонарушения

С проблемой доказывания наличия соглашений и согласованных действий тесно связан и другой спорный вопрос применения ст. 11 Закона о конкуренции — уточнение объективной стороны правонарушений, описанных в диспозиции данной нормы. В частности, дискуссионным является положение об обязательности наличия последствий заключенных соглашений и осуществления хозяйствующими субъектами согласованных действий. Системно анализируя содержание ч. 1, 2 ст. 11 Закона о конкуренции, можно прийти к выводу, что названные нормы устанавливают запрет на два вида соглашений и согласованных действий: 1) которые приводят к наступлению последствий, перечисленных в п. 1-9 ч. 1 ст. 11, либо могут привести к ним; 2) которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11).

Как показывает практика, антимонопольные органы чаще выявляют и квалифицируют соглашения и согласованные действия, приводящие либо могущие повлечь последствия, обозначенные в п. 1-9 ч. 1 ст. 11. Скорее всего, это обусловлено тем, что нарушения, описанные в ч. 1 ст. 11, носят менее латентный характер. Кроме того, квалификация по ч. 2 ст. 11 более трудоемка и требует проведения обзора состояния конкурентной среды, определения границ рынка и т. д.

Однако в судебной практике встречаются случаи, когда суды отменяют решения и предписания антимонопольных органов, которыми хозяйствующие субъекты признаны виновными в нарушении п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции в связи с заключением соглашения, поддерживающего цены, например, на молочную продукцию, поскольку антимонопольный орган не представил доказательств того, что заключенное соглашение ограничивает конкуренцию либо оказывает негативное влияние на рынок реализации молочной продукции (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.08 № Ф04-5716/2008(11765-А27-23)).

При вынесении этого акта суд, видимо, основывался на косвенной связи между ч. 1 и ч. 2 ст. 11 Закона о конкуренции, о существовании которой невольно приходится задуматься в контексте упоминания в ч. 2 запрета на «иные соглашения, которые направлены на ограничение конкуренции». С помощью такой связующей формулировки суд фактически приравнял соглашение, влекущее за собой последствия, предусмотренные ч. 1, к соглашению, направленному на ограничение конкуренции.

4. Последовательность обжалования

Административная практика свидетельствует, что, установив наличие соглашений (согласованных действий), запрещенных законодательством, антимонопольный орган, как правило, принимает решение в порядке ст. 49 Закона о конкуренции и может выдать предписание, а также привлечь нарушителя к административной ответственности. Лицо, признанное виновным в совершении указанных действий, обжалует в арбитражный суд и решение (предписание), и постановление о привлечении к административной ответственности. В связи с этим возникает вопрос: могут ли эти два дела рассматриваться отдельно, независимо друг от друга, а если нет — какое из дел подлежит приостановлению.

Диспозиция ст. 14.32 КоАП РФ является бланкетной, т. е. отсылает к нормам антимонопольного законодательства. Для выявления состава правонарушения суд должен установить факт нарушения хозяйствующим субъектом Закона о конкуренции. А эти обстоятельства устанавливаются именно в деле об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа. Следовательно, дело об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности должно быть приостановлено до разрешения судом вопроса о законности решения и предписания. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой[1].

Однако в последнее время появились решения, в которых суды отказывают антимонопольному органу в приостановлении производства по делу об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности и разрешают дело по существу до вступления в законную силу судебного решения по делу о проверке законности решения и предписания антимонопольного органа [2]. Такая судебная практика представляется ошибочной: вопрос о законности решения и предписания является определяющим при установлении наличия в действиях лица состава административного правонарушения. Более того, она способствует появлению судебных решений, в которых анализируются одни и те же обстоятельства, но содержатся различные выводы.

[1] См., напр.: определения Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.09 по делу № А40-7088/09-154-47, Арбитражного суда Белгородской области от 07.02.08 по делу № А08-8640/07-26, Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.08 по делу № А76-15841/2008-61-327/18, Арбитражного суда Волгоградской области от 05.02.09 по делу № А12-1668/2009, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.07 по делу № А50-7013/2007-А16.
[2] См., напр., решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.09 № А40-84751/08-130-637, Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.09 по делу № А56-56150/2008.