Екатерина Евдокимова: акционерное соглашение и договор об осуществлении прав участников ООО

Подробности

Автор: Журнал "Корпоративные споры", № 2 (20) март-апрель, 2009 г.

Совсем скоро (с 1 июля 2009 г.) начнет действовать новая редакция Закона об ООО [1], закрепившая в том числе возможность участников заключать договор об осуществлении прав. Учитывая негативную судебную практику по аналогичным (исходя из правовой природы) соглашениям акционеров, применение указанной нормы представляется неоднозначным.

Договор об осуществлении прав участниками ООО

Принятие Федерального закона от 30.12.08 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», существенно изменившего Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), ознаменовалось важной новеллой.

Законодатель в п. 3 ст. 8 Закона об ООО наделил участников общества правом заключать договор, по которому они обязуются определенным образом осуществлять свои права или воздерживаться от их осуществления.

В частности, участники с момента вступления в силу упомянутых изменений смогут установить в договоре обязанность голосовать определенным образом на общем собрании, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной договором цене или при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления каких-либо условий, а также согласованно осуществлять иные действия, связанные с управлением обществом, созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

Внесение в Закон об ООО изменений, разрешивших заключение договора об осуществлении прав, стало для многих неожиданностью. При этом норма является крайне сжатой версией предлагавшихся ранее проектов. В ней содержится лишь примерный перечень условий договора об осуществлении прав, а также требования к его форме — соглашение заключается письменно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Вопрос о судебной защите таких договоров и об ответственности за их нарушения остался открытым.

Акционерные соглашения

Акционерные соглашения (shareholder's agreements) давно и широко используются в зарубежных странах, причем наивысшего уровня этот институт достиг в странах с развитым правопорядком и традициями корпоративного управления. Такие соглашения характерны для стран с англосаксонской правовой системой.

Акционерные соглашения позволяют инвесторам использовать гибкие договорные механизмы для согласования воли по значимым вопросам деятельности корпорации. Тем самым создается индивидуальное нормативное регулирование корпоративных процессов, что позволяет акционерам осуществлять свои права наиболее приемлемым для них способом.

В зарубежных правопорядках соглашения между участниками практикуются и в компаниях, близких по правовому статусу к российским обществам с ограниченной ответственностью. Так, в LLC (Limited Liability Company) условия осуществления участниками своих прав могут включаться в так называемые operating agreements, на основе которых осуществляется управление компанией.

Автор не относит себя к ярым сторонникам скорейшего внедрения в действующее законодательство института соглашений между участниками хозяйственных обществ. Вместе с тем нельзя не признать, что в условиях острой необходимости укрепления инвестиционной привлекательности отечественной экономики введение в России привычных иностранному инвестору правовых механизмов может быть полезным.

Однако, если на западе акционерные соглашения давно стали нормой жизни и ни у кого не возникает сомнений в том, что они могут реально обеспечивать и гарантировать интересы собственника в управлении компанией, трудно надеяться, что в России за короткий срок сложится аналогичная ситуация. Становление правового института — долгий процесс, сопряженный со многими трудностями.

Если мы сразу же после законодательного закрепления акционерных соглашений кинем клич иностранным инвесторам, то, мягко говоря, введем их в заблуждение. Тем не менее процесс идет, его уже не остановить.

На сегодняшний день ситуация с акционерными соглашениями в России удручающая. Их появление было инициировано иностранными инвесторами, которые, становясь участниками российских юридических лиц, стремились обеспечить таким образом свои интересы. Чуть позже акционерные соглашения стали встречаться и в корпоративной практике российских компаний без иностранного участия. Это объясняется привлечением на ключевые посты в крупных корпорациях иностранного топ-менеджмента, а также извечным стремлением российских бизнесменов походить на своих западных коллег.

И сразу же обнаружилась патологическая несовместимость данного института с правовой системой РФ. Российскому праву в силу исторических причин присуща императивность, которая в полной мере проявляется и в корпоративном законодательстве. Конструкции действующих норм категорически не допускают произвольного вмешательства участников корпоративных отношений в регулирование порядка управления обществом.

Кроме того, принцип свободы договора в России никогда не ставился на первое место, а существующие императивные нормы всегда трактовались судами максимально широко. В результате складывалось практически исчерпывающее жесткое регулирование, не допускающее свободы действий.

Применительно к акционерным соглашениям указанные особенности привели к тому, что типовые условия таких договоров разбивались на отдельные части, каждая из которых подводилась под существующую императивную норму и, естественно, ей противоречила.

Так, включение в соглашение обязанности голосовать определенным образом или согласовывать вариант голосования оказалось противоречащим праву граждан и юридических лиц по своему усмотрению осуществлять свои права и обязанности (ст. 9 ГК РФ), а также принципу недопустимости отказа от право- и дееспособности (ст. 22 ГК РФ). Установление в соглашении особого порядка избрания органов управления обществом вступило в противоречие с императивными нормами Закона об АО и Закона об ООО.

Перечисленные и многие другие трудности привели к тому, что участники акционерных соглашений стали подчинять их иностранному праву и устанавливать в качестве компетентного суда иностранный коммерческий арбитраж.

Однако подобная практика в одночасье была пресечена знаменитым постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.06 № Ф04-2109/2005(14105-А75-11). Кассационный суд констатировал недопустимость подчинения иностранному праву акционерных соглашений между участниками российских юридических лиц в силу ст. 1202 ГК РФ. Анализируя соглашение по российскому праву, суд пришел к выводу о его ничтожности в силу противоречия нормам ГК РФ и Закону об АО.

Рассмотрение спора в иностранном арбитраже в данном случае не стало панацеей, ведь исполнять решение необходимо на территории России, а здесь имеется серьезный риск отказа в признании иностранного арбитражного решения по мотивам противоречия публичному порядку РФ. ФАС Западно-Сибирского округа в упомянутом постановлении детально аргументировал эту позицию.

Не в силах отказаться от института акционерных соглашений, участники корпоративных отношений изобрели другой способ подчинить их иностранному праву — создать в офшоре иностранную холдинговую компанию, владеющую акциями российского общества, и заключить акционерное соглашение в рамках этой иностранной компании. Подобная практика стала нормой, несмотря на ее сложность и неудобство. Тогда государство забило тревогу: крупные инвестиционные проекты начали перемещаться в офшоры, увлекая за собой серьезные финансовые потоки.

Минэкономразвития России подготовило и внесло на рассмотрение в Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет по кодификации) проект федерального закона о внесении изменений в Закон об АО в части регулирования акционерных соглашений. Заключение Совета по кодификации оказалось неутешительным.

Сама идея законодательной регламентации акционерных соглашений была в принципе поддержана. Совет согласился, что правовое регулирование должно быть основано на том, что соглашение акционеров:

• не является «параллельным» уставу документом, претендующим на решение вопросов, которые могут решаться только в законодательстве и уставе общества;
• не содержит условий, закрепляющих компетенцию органов общества, или отличный, противоречащий Закону об АО, порядок их избрания;
• являясь обязательным только для сторон, не предоставляет права и не устанавливает обязанности для третьих лиц;
• не влияет на действительность решений органов общества;
• не является договором об отказе от права, а представляет собой соглашение, определяющее особенности реализации прав акционера.

Однако обсуждение проекта выявило множество проблем и недоработок, которые исключили внесение его в Госдуму.

Так, был высказан ряд замечаний в адрес отдельных предложений законопроекта, касающихся преемственности условий акционерных соглашений при переходе права собственности на акции, реорганизации и т. п. Серьезные возражения вызвало положение о возможности распространить на условия акционерных соглашений режим коммерческой тайны. Совет по кодификации счел правильным обратное: установить обязательное раскрытие информации о содержании акционерных соглашений.

Итак, законопроект направили на доработку. Обновленный проект изменений в Закон об АО внесен в Правительство РФ в марте 2008 г. Новая версия была значительно урезана по сравнению с предыдущей, но проект вновь не нашел поддержки и не был внесен в Госдуму.

В Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 года (утверждена распоряжением Правительства РФ от 17.11.08 № 1662-р) появилось упоминание о необходимости законодательного регулирования и судебной защиты акционерных соглашений. Однако каких-либо подвижек по поводу внесения изменений в Закон об АО в настоящее время не наблюдается.

Способы обеспечения исполнения обязательств стороной соглашения

Самая серьезная проблема соглашений участников хозяйственных обществ — обеспечение реальными гарантиями их исполнения. Действующее законодательство не допускает возможности оспорить решения органов управления или сделки по основаниям нарушения стороной соглашения при голосовании или заключении сделки своих обязательств. Единственной гарантией исполнения является введение мер ответственности за нарушение условий соглашения.

Если применять нормы об обязательствах, что само по себе спорно, учитывая дискуссию относительно природы корпоративных отношений, ответственность может быть установлена лишь в виде возмещения убытков или уплаты неустойки.

На практике доказательство убытков пострадавшим лицом, в любом случае, сопряжено с серьезными трудностями. Что же говорить о причинении убытков стороне в результате, к примеру, «неправильного» голосования другой стороны на общем собрании — такие убытки практически недоказуемы.

Неустойка также не является достаточной гарантией, учитывая возможность ее снижения судом по ст. 333 ГК РФ. Установленный соглашением высокий размер неустойки почти стопроцентно будет снижен судом до символического размера. В российской правовой культуре, а вслед за ней и в судебной практике, не сложилось понимания того, насколько нарушения корпоративных договоренностей существенны для сторон и насколько серьезны последствия таких нарушений. Поэтому не стоит ожидать от судов взыскания с нарушителей значительных сумм.

Вновь обращаясь к положениям законопроекта о внесении изменений в Закон об АО, отметим, что наиболее острые дискуссии вызвали положения, предусматривающие установление за нарушение акционерных соглашений неустойки, которая не может быть снижена судом. Разработчики проекта предлагали включить в ст. 333 ГК РФ норму об установлении законом случаев, когда неустойка не подлежит снижению. Параллельно предлагалось закрепить в Законе об АО положение, запрещающее суду снижать размер неустойки по акционерным соглашениям.

Это предложение вызвало обоснованную критику, поскольку оно идет вразрез с правовой позицией Конституционного суда РФ, высказанной в определении от 21.12.2000 № 263-О и констатирующей обязанность суда уменьшить неустойку по ст. 333 ГК РФ в случае ее явной несоразмерности причиненному ущербу.

Данное предложение сочли опасным с точки зрения дальнейшего развития гражданского законодательства. Действительно, подобные нововведения размывают внутреннюю логику отрасли, поскольку не ясно, почему в одних отношениях размер неустойки должен снижаться судом при его несоразмерности, а в других — такое снижение не допускается.

Совет по кодификации сформулировал альтернативное предложение — установить на уровне закона критерии, по которым неустойка будет считаться явно несоразмерной убыткам, причиненным нарушением соглашения.

Думается, что и такой механизм не будет действенным, ведь хорошо известна труднодоказуемость размера убытков. Сложно представить, каким образом суд сможет хотя бы примерно оценить размер убытков, причиненных нарушением договора. Следовательно, даже при установлении в законе перечня критериев несоразмерности неустойки суд не сможет сделать обоснованного вывода. Ведь не ясно, с чем надлежит сравнивать установленный размер неустойки для определения ее соразмерности (несоразмерности).

Новеллы Закона об ООО породили очередную волну дискуссий по поводу регламентации в российском праве соглашений между участниками хозяйственных обществ вообще и акционерных соглашений в частности.

***

Трудно назвать поправки в Закон об ООО назревшими и злободневными. Аргументация сторонников законодательного закрепления договора об осуществлении прав прежняя: повышение инвестиционной привлекательности российской экономики, создание гибкого механизма корпоративных отношений в венчурном бизнесе. С этой точки зрения соглашения более востребованы в акционерных обществах. Закрепление их для обществ с ограниченной ответственностью должно было стать вторичным.

Инициаторы введения указанной нормы, по-видимому, рассчитывают на то, что в ближайшее время начнет накапливаться правоприменительная практика. Возможно, суды по аналогии будут применять новые нормы Закона об ООО к соглашениям между акционерами. Не исключено, что в результате все-таки удастся сформулировать более или менее жизнеспособные и отвечающие поставленным задачам нормы, регулирующие акционерные соглашения.

Думается, в обозримом будущем соглашения между участниками хозяйственных обществ в России останутся исключительно джентльменскими, не обеспеченными реальными гарантиями и по этой причине невостребованными.

[1] Подробнее о новеллах Закона об ООО см.: Плехов Е. Новое в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью // Корпоративные споры. 2009. № 1. С. 16–25.

Екатерина Евдокимова,
юрисконсульт ООО "Юридическая фирма "Частное право"